La sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de 2022, nº 556/2022, rec. 135/2021, reconoce la custodia compartida de una menor a petición paterna, pues no es justificación razonable para denegarla el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares.
La custodia compartida no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Con el sistema de custodia compartida, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por ello no es oponible la rutina o adaptación como causa para no concederla, ya que concurren todos los requisitos necesarios y no se estaría valorando correctamente el interés del menor.
A) Antecedentes.
1.- El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio promovida por la esposa en la que, además de la disolución del vínculo, se interesaba la adopción de medidas respecto del hijo menor en común (Mariano, nacido en 2012).
2.- La sentencia de primera instancia otorgó la custodia del menor a la madre (así, como el establecimiento de una pensión alimenticia por importe de 180 euros mensuales con cargo al padre, otorgando el uso de la vivienda familiar al menor y a su progenitora custodia), al considerar que, pese a la idoneidad de ambos progenitores, la temporalidad del trabajo del padre en DIRECCION001 con un contrato de 6 meses, tras haber pedido su excedencia en su trabajo fijo en un banco en Madrid, pone en duda la disponibilidad del padre transcurrido ese plazo, pese a residir los abuelos paternos en la misma localidad. De forma que, si el padre no fuera renovado en el contrato de trabajo en DIRECCION001, tendría que regresar a Madrid y volver a su situación anterior, esto es, poder ir a DIRECCION001 solamente los fines de semana.
3.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por el padre demandado, la sentencia de la sala de apelación desestimó el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia.
Considera la Audiencia Provincial que pese a que el padre cuente ya con un contrato indefinido y no temporal, concurren otras circunstancias que abocan al mantenimiento de lo acordado en la sentencia impugnada, por cuanto el entorno del menor ha venido desarrollándose con el parámetro constante de la custodia materna, sin que se revele ninguna circunstancia desfavorable, por lo que lo más favorable al interés del menor es mantener la guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Y que el cambio postulado, manteniendo el padre su excedencia en su anterior trabajo en Madrid, supondría trastocar el régimen en el que se desarrolló el menor hasta la fecha.
4.- Recurso de casación.
Contra la citada sentencia se interpone por el padre demandado recurso de casación fundado en tres motivos: el primero, por infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC, 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 2 LO 1/1996, pues la sentencia impugnada, en contra de la doctrina de la sala, entronizaría la rutina o adaptación como causa para no conceder la guarda y custodia compartida y no realizaría una correcta valoración del interés del menor; el segundo, por infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC, por cuanto la sentencia impugnada no entraría a valorar la necesidad o no de una guarda y custodia compartida, y no se refiere al concreto interés del menor, al concurrir en el caso todos los requisitos para acordar la guarda y custodia compartida; y el tercero, por infracción de los arts. 92.5, 6, 7 y 8 CC, 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 3.1 LO 1/1996, por cuanto la sentencia impugnada no haría prevalecer los intereses del menor, pues no adopta la guarda y custodia compartida pese a concurrir en el supuesto de autos todos los requisitos para su adopción.
B) Custodia compartida.
1º) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS de 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013:
“Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia del TS 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia."b) Se evita el sentimiento de pérdida.
"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".
C) Aplicada la doctrina jurisprudencial al supuesto de autos debemos declarar:
1.- Ambos progenitores cuentan con trabajo compatibles por distancia y horario con el cuidado del menor.
2.- Ambos cuentan con apoyo familiar.
3.- En la sentencia recurrida se les reconoce idoneidad a ambos.
4.- Al trasladar el padre su trabajo de Madrid, con contrato indefinido, ha efectuado un notable esfuerzo para acercarse a la residencia de la menor, a una distancia más que asumible.
Por lo expuesto no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares (sentencia del TS nº 404/2022, de 18 de mayo), por lo cual se estiman los motivos del recurso.
D) Conclusión.
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.
Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio, el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien esté conviviendo.
Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.
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