Hace casi nueve años que la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética reformó la Ley de Aguas para incorporar un canon, con discutida naturaleza de tasa, que gravaba la utilización o el aprovechamiento de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica (art. 112 bis TRLA). Este canon se ha exigido en las cuencas gestionadas por el Estado (cuencas intercomunitarias).
Desde el principio, la regulación legal llamó la atención por la falta de rigor técnico y por su desvinculación del principio de recuperación de costes y, con ello, de los instrumentos racionales de protección medioambiental de la Directiva 2000/60 por la que se establece un marco para la protección del agua (DMA). De hecho, la Exposición de Motivos de la Ley, de forma un tanto grosera, señalaba que el nuevo canon gravaría la afección que la hidroeléctrica produce a la calidad de las aguas, cuando justamente el uso para la producción de energía eléctrica ni es consuntivo ni altera a las condiciones físico-químicas de esta calidad.
La finalidad recaudatoria del canon era indiscutible: se previó que el 98% de su recaudación se destinaría a la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico y su base imponible se desvinculó del impacto ambiental de las centrales y se fijó en el valor económico de la energía hidroeléctrica producida por el concesionario (medida en barras de central), durante el período impositivo de un año (art. 112 bis.4 TRLA). El tipo de gravamen se fijaba en el 22% de la base (art. 112 bis.5), si bien se prevé una reducción del canon en un 90% para minicentrales.
Su única conexión con la legislación de aguas estaba en que, entre las escuetas notas de su configuración legal, se encontraba que su devengo se producía con el otorgamiento inicial y el mantenimiento anual de la concesión hidroeléctrica y que “sería exigible en las condiciones que señale cada concesión para el aprovechamiento hidroeléctrico” (art. 112 bis.2 TRLA).
Esto tenía todo el sentido, dado que en las concesiones de aguas existe una gran diversidad de cláusulas de tipo económico y podían darse supuestos de desigual imposición. Fue la extinta Comisión Nacional de la Energía (CNE), en el “Informe sobre el sector energético español” (7 de marzo de 2012), quien propuso que, antes de la introducción de este nuevo canon, se realizara “un análisis previo de la situación y de las condiciones de los cánones pagados a las Concesiones hidrográficas con el objeto, entre otros efectos de evitar la doble tributación”. Por eso, en la DT 1ª de la Ley 15/2012, se dispuso que para que el pago fuera obligatorio deberían adaptarse previamente las concesiones ya otorgadas.
El desarrollo reglamentario, que llegó más tarde, con el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, resultó sorprendente al permitir su exigibilidad retroactiva (para los ejercicios 2013 y 2014) y directa; esto es, sin necesidad de que se hubieran revisado con carácter previo los títulos concesionales (requisito claramente exigido por la Ley 15/2012).
Estos excesos del reglamento han determinado su anulación parcial por el Tribunal Supremo. Lo anulado es de tal relevancia que el canon es inexigible para aquéllos productores de energía hidroeléctrica cuya concesión de aguas no haya sido revisada por el Organismo de cuenca tal y como exigía la Ley 15/2012.
En efecto, en varias sentencias, dictadas en abril y publicadas en el Boletín Oficial del Estado los pasados 14 y 29 de junio¹, el Tribunal Supremo ha resuelto los recursos contencioso-administrativos planteados por asociaciones de productores de energía eléctrica y algunas empresas hidroeléctricas.
Para los recurrentes, el canon era inconstitucional, contrario al derecho europeo y, sólo por último, ilegal al desoír la condición legal de vincular el canon a las condiciones que se fijen en la concesión de aguas. Como se ha avanzado, ha sido esta última cuestión la que ya llevado al Tribunal a estimar parcialmente el recurso.
La posible inconstitucionalidad del canon ni siquiera ha llegado a plantearse, al entender el Tribunal Supremo que las empresas no están legitimadas para discutir la constitucionalidad de una ley. Aparte, se consideró que no era necesario pronunciamiento alguno del Tribunal Constitucional porque no se superaba el llamado “juicio de relevancia”; es decir, porque el TS podía resolver el recurso sin cuestionar la validez de la ley.
El Tribunal Supremo, sin embargo, sí planteó una cuestión prejudicial, que fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C 105/18 a C 113/18). Para los recurrentes, el canon hidroeléctrico era contrario al artículo 9 de la Directiva Marco del Agua que traslada el principio de “quien contamina paga”, al exigir que los Estados miembros garanticen “que la política de precios del agua proporcione incentivos adecuados para que los usuarios utilicen de forma eficiente los recursos hídricos y, por tanto, contribuyan a los objetivos medioambientales de la presente Directiva”.
Frente al TJUE, las partes pudieron probar que el canon “no incentiva el uso eficiente del agua, ni establece mecanismos para la conservación y protección del dominio público hidráulico”. También demostraron que su “cuantificación se desvincula totalmente de la capacidad de producir daños al dominio público, centrándose única y exclusivamente en la capacidad de generar ingresos de los productores de energía hidroeléctrica”. Sin embargo, la desvinculación del canon del principio “quien contamina paga” no fue suficiente para que el TJUE anulara el impuesto, al entender que dicho principio no agotaba las posibilidades de tarificación del uso del agua.
Descartado este argumento por el TJUE, el Supremo tampoco objetó su finalidad recaudatoria.
Sin embargo, por el claro exceso cometido por el Gobierno al aprobar el Real Decreto 198/2015, el fracaso de los alegatos relativos a la inconstitucionalidad y a la infracción del Derecho europeo no ha impedido que finalmente se estime el recurso.
Por su “clamoroso ultra vires”, se ha anulado la disposición transitoria segunda y la disposición adicional primera, segundo párrafo, del Real Decreto 198/2015, lo que resulta suficiente para que la recaudación del canon hidroeléctrico carezca de suficiente cobertura jurídica y pueda solicitarse la devolución de lo pagado.
Con la anulación de la disposición transitoria 2ª del RD 198/2015, el Tribunal Supremo veta la aplicación del tributo de forma retroactiva al ejercicio 2013 y 2014; pero al invalidar la disposición adicional primera, la anulación se proyecta para la mayor parte de sujetos gravados al resto de los ejercicios. Lo que disponía esta disposición de forma literal era lo siguiente:
“De acuerdo con lo recogido en la disposición transitoria primera de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, la Administración competente en cada caso revisará para su adaptación las concesiones administrativas que facultan en la actualidad a cada uno de los aprovechamientos hidroeléctricos que estaban vigentes a la entrada en vigor de la ley citada, para adaptarlas a las previsiones contenidas en el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas, dotando a los departamentos u organismos encargados, de la suficiencia de medios humanos y materiales para llevar a cabo dicha revisión.
No obstante, quienes fueran concesionarios de aprovechamientos hidroeléctricos a la entrada en vigor de la citada ley, vendrán obligados al pago del canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía hidroeléctrica desde el 1 de enero de 2013. En tanto dichas concesiones sean revisadas y se establezcan entre sus condiciones los plazos para la exigencia del pago del canon, se aplicarán las previsiones contenidas en el artículo 10 y en la disposición transitoria segunda”.
La anulación de este segundo párrafo determina que el pago del canon deje de ser obligatorio al no haberse producido el presupuesto para su exigibilidad: la revisión de los correspondientes títulos concesionales. Lo que sostiene el Tribunal Supremo es que el precepto “no se reduce a fijar una regla de mero devengo, esto es, la previsión del momento en que acaece el hecho imponible, sino que también incorpora el sometimiento a la condición legal o condictio iuris, expresada en lo que resulte de los plazos que se señalen en las condiciones de la concesión o autorización. De esta declaración cabe inferir que no es exigible el canon hasta la revisión de las concesiones previas o el otorgamiento de las nuevas. La propia estructura de la tasa, basada en el valor de la producción, que ha de cuantificarse de conformidad con los usos e intensidades de uso permitidas por la concesión, como título habilitante, así lo impone de manera inexorable. En cualquier caso, el sentido de la norma está claro y no admite interpretaciones extensivas como la que propicia el reglamento. En particular, la ley no establece el devengo en una fecha fija o determinada”.
En definitiva, está abierta la vía para reclamar la devolución de las liquidaciones abonadas, ya que indiscutiblemente procede la devolución de los ejercicios que aún no hayan prescrito.
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¹ Sentencias del TS de 19 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9381 y Ref. BOE-A-2021-9382); de 15 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9815); de 16 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-9816); de 19 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10030); de 21 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10031); de 21 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10256); de 29 de abril de 2021 (Ref. BOE-A-2021-10257)
