La comunicación al Juzgado que sería competente para la declaración del concurso del deudor de las negociaciones tendentes a alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos no la realiza el propio deudor (como es habitual en caso de preconcurso para negociar un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio), sino que será en su caso el Registrador Mercantil o Notario, o Cámara de Comercio quien deba ocuparse, de oficio, de este menester, una vez el mediador concursal haya aceptado su cargo. Ello puede introducir distorsiones en el procedimiento de comunicación del art. 5bis, porque éste queda fuera de la esfera de control del deudor, que ni siquiera está previsto pueda personarse ante el Juzgado en este trámite, si bien nada debería impedir e incluso sería aconsejable que el deudor procediera a hacerlo.
En todo caso, resulta muy recomendable que el deudor identifique, en su solicitud de nombramiento de mediador concursal y apertura del expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos, qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas desea queden paralizadas a los efectos del art. 235.2.a) de la Ley Concursal, de modo que el instructor del expediente pueda incluir tal concreta petición en su comunicación de negociaciones al juez competente. Cuanta más coordinación exista entre la solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos y la comunicación al Juzgado competente de las negociaciones mejor.
Empero lo anterior, puede ocurrir, en ocasiones, que la comunicación al Juzgado del art. 5bis de la Ley Concursal se retrase por causa no imputable al deudor, con los consecuentes perjuicios que pudieran derivarse, por ejemplo, de la falta de paralización de alguna ejecución sobre el patrimonio del deudor. Cuando ello sea previsible, nada empece al deudor para solicitar medidas cautelares de carácter urgente solicitando la paralización de las ejecuciones con base en la solicitud de apertura del expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos y mientras no se produzca la comunicación de negociaciones por parte del instructor de ese expediente, una vez se haya nombrado un mediador concursal, éste haya aceptado el cargo, etc. Esta solución se ha validado por los tribunales en casos como el del Auto del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de 24 de enero de 2014 (La Ley 18931/2014).
En fin, cabe apuntar que la comunicación al Juzgado de las negociaciones para alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos no puede tener carácter reservado (como sí se prevé pueda solicitar el deudor en los casos de acuerdos de refinanciación o propuestas anticipadas de convenio). El tenor imperativo del art. 233.3 de la Ley Concursal no deja lugar a dudas pues el instructor del expediente, a la vez que comunica de oficio la apertura de las negociaciones al juez competente, ordenará su publicación en el Registro Público Concursal, sin excepción alguna. Téngase en cuenta que la publicidad asociada al Acuerdo Extrajudicial de Pagos es en todo caso siempre mayor, puesto que el inicio del expediente y aceptación del cargo por el mediador concursal será un hecho a dejar constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral de los registros de bienes, del Registro Civil, en su caso, y demás registros públicos que corresponda. Todo ello cobra sentido desde el momento en que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos puede afectar a todos los acreedores del deudor, a excepción de los acreedores de Derecho Público.
Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues
