El concurso consecutivo tiene el propósito de ahorrar tiempo y dinero al deudor que ya pasó por un Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Es por esto que algunas de las especialidades del concurso consecutivo se encuentran orientadas a evitar la duplicidad de tareas ya llevadas a cabo durante el expediente anterior y el coste asociado a las mismas.
Una de estas medidas es la prevista en el art. 242.2.2ª de Ley Concursal que establece que, salvo justa causa, el juez del concurso consecutivo designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la fijada en el expediente de mediación extrajudicial. Dos cuestiones interpretativas se suscitan en torno a este tema que complican la efectividad estos ahorros.
De un lado, debe tomarse en consideración que, para que un mediador pueda convertirse en administrador concursal deberán concurrir en él las condiciones previstas en el art. 27 de la Ley Concursal sobre pertenencia a un determinado cuerpo profesional y experiencia o formación específicamente concursal. Sin embargo, en el momento de nombramiento del mediador concursal únicamente se exige que éste tenga la condición de mediador de acuerdo con su legislación específica. Puede ocurrir, por tanto, que cuando un expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos deriva en un concurso consecutivo, el juez no pueda designar al mediador concursal como administrador concursal, por falta de concurrencia de las condiciones necesarias, debiendo designar a una persona distinta, con la duplicidad de costes y esfuerzos que ello supone. Debería, pues, incluirse ab initio la exigencia de la concurrencia en la persona del mediador concursal, tanto de las condiciones para ser mediador, como de las condiciones para ser administrador concursal del art. 27 de la Ley Concursal.
De otro lado, la referencia a la retribución que haya de percibir el mediador concursal convertido en administrador concursal por su trabajo en el concurso induce a confusión. ¿Puede el administrador concursal de un concurso consecutivo cobrar por este concepto algo de retribución? ¿O sólo podrá cobrar la retribución que fue fijada en el expediente del Acuerdo Extrajudicial de Pagos? Otra interpretación posible del art. 242.2.2ª de la Ley Concursal es que el administrador concursal del concurso consecutivo podrá percibir su retribución por el concurso, pero la cantidad que perciba nunca podrá ser mayor que la percibida por su trabajo en el expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Varias son, como vemos, las interpretaciones posibles, lo que implica una inseguridad jurídica tanto para el deudor, que tiene asumir el pago de la retribución, como para el mediador/administrador concursal que debe poder estimar cuál es la retribución que va a percibir por el trabajo a realizar en el momento en que acepta su cargo de mediador concursal.
Con esta medida, el legislador quiere incentivar la consecución de Acuerdos Extrajudiciales de Pago exitosos y evitar la declaración de concursos consecutivos, pero impone la carga de lograr tal objetivo al mediador concursal cuando, en ocasiones, no estará en su mano tal consecución del acuerdo y será el peor parado en caso de un concurso consecutivo. En efecto, muchos autores (e incluso alguna resolución judicial) han defendido que, en el concurso consecutivo, el administrador concursal no puede percibir ninguna retribución si ya percibió la que le correspondía en el expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Hay otros autores, sin embargo, que mantienen que, en caso de que en el concurso consecutivo se abra la fase de liquidación, como esa fase no tendría encaje en ningún trabajo realizado por el mediador concursal en el expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos, sí podría el administrador concursal (antes mediador) percibir la retribución correspondiente a dicha fase concursal, sobretodo en los casos excepcionales en los que la liquidación fuera de especial complejidad.
Una última cuestión, relacionada con la retribución de la administración concursal en el concurso consecutivo es quién deba asumir el coste de las tasaciones necesarias para calcular los valores de las garantías de los créditos con garantía real que deben incluirse en la lista de acreedores. En teoría, el deudor que inicia la solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos debe facilitar un listado de acreedores donde ha de valorar los préstamos con garantía real de acuerdo con lo previsto en el art. 94.5 de la Ley Concursal (esto es, deduciendo de los 9/10 del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien). Esta valoración es pertinente a propósito de la extensión de los efectos del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. En un concurso consecutivo, sin embargo, sería la administración concursal la que debería llevar a cabo dicha valoración cuando elabore la lista de acreedores de su informe del art. 75 de la Ley Concursal, estableciéndose en tal supuesto que el coste de los informes o valoraciones necesarias para establecer dicho valor serían deducidos de su retribución.
Aunque en última instancia siempre sería un coste a asumir por el deudor, la cuestión puede ser trascendente porque, en caso de que el Acuerdo Extrajudicial de Pagos derive en un concurso consecutivo, no queda claro (i) quién tiene la obligación de hacer el cálculo del valor de las garantías y de recabar, en su caso, las tasaciones necesarias al efecto; y (ii) por tanto, si el coste de tales tasaciones debe ser asumido directamente por el deudor, como un gasto extra del expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos o por el administrador concursal dentro de su retribución (que será, en la mayoría de los casos, con carácter único, la fijada en el expediente de mediación concursal).
Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues
