En nuestro artículo “Requisitos para la celebración de sesiones y juntas telemáticas en las sociedades de capital”, explicamos la posibilidad de celebrar sesiones del órgano de administración y juntas generales en las sociedades de capital de forma telemática desde el inicio de la crisis sanitaria derivada del Covid-19 hasta la actualidad.
Como continuidad del artículo previamente mencionado, a través del presente, procedemos a analizar la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión del consejo de administración en tiempos de Covid-19.
En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada por la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2021 la posibilidad de que el consejo de administración pueda celebrar sus sesiones por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, así como que pueda adoptar sus acuerdos por escrito y sin sesión, aunque no estén previstas estas opciones en los estatutos sociales de la sociedad.
Señalar que este mecanismo ya existía previamente a la aparición del Covid-19 para las sociedades anónimas y así está previsto en el artículo 248.2 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), el cual establece que: “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.” En este caso, sería válida la adopción de estos acuerdos aun cuando no esté previsto en los estatutos sociales de la sociedad, exigiendo únicamente que ningún miembro del consejo se oponga a este procedimiento.
Ahora bien, para que el consejo de administración pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión durante el año 2021, siempre y cuando no esté previsto en los estatutos de la sociedad, es requisito indispensable que lo decida el presidente del consejo de administración o, en su caso, que se solicite por al menos dos de los miembros del consejo (con independencia de los cargos que ocupen en él). Concretamente, el artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada en la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, establece que, excepcionalmente durante el año 2021, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los acuerdos del órgano de administración “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.
De la literalidad del artículo previamente mencionado se entiende entonces que, durante este periodo excepcional, no será necesaria la unanimidad antes requerida de todos los miembros del consejo de administración para la aprobación de este tipo de procedimiento de adopción de acuerdos, siempre y cuando haya sido propuesto por, al menos, dos miembros del consejo. En caso de que lo haya solicitado el presidente del consejo de administración, debido a la literalidad del artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada por la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, y al utilizar en este caso el legislador el término “podrán” en vez de “deberán”, se entiende que seguirá siendo necesario la unanimidad de todos los miembros del consejo para la adopción de los acuerdos por escrito y sin sesión.
En cualquier caso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo constar en el acta de la sesión del consejo de administración lo siguiente:
En este sentido, en virtud de la literalidad del artículo 3.4 del RDL 34/2020, de 17 de noviembre, según la redacción dada en la DF 7ª del RDL 2/2021, de 26 de enero, al utilizar el legislador los términos “podrán” y “deberán” para distinguir los distintos supuestos de solicitud de este procedimiento de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, entendemos que, durante el año 2021, así como durante las prórrogas que en su caso se establezcan, se elimina la posibilidad de que cualquier miembro del consejo vete este procedimiento de adopción de acuerdos siempre y cuando haya sido propuesto por al menos dos miembros del consejo de administración.
No obstante, en caso de que sea el presidente del consejo de administración el que solicite la adopción de este procedimiento, al utilizar el legislador en este caso el término “podrán” en vez de “deberán”, entendemos que los propios miembros del consejo de administración sí pueden oponerse a la adopción de este procedimiento, quedando reflejado de este modo dicha negativa en el acta de la sesión que en su caso corresponda.
Por tanto, en ambos supuestos se podrá manifestar de manera expresa en el acta de la sesión del consejo de administración la oposición que, en su caso, haya hecho cualquier miembro del consejo a la hora de adoptar este procedimiento, no pudiendo, entendemos, rechazarse la inscripción de este acuerdo cuando lo hayan solicitado al menos dos miembros del consejo por no ser necesaria la unanimidad de todos ellos según lo indicado anteriormente.
La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social de la sociedad y en la fecha de recepción del último de los votos emitidos. A estos efectos, se habrá de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 100.3 del RRM, “Salvo disposición contraria de la escritura social, el voto por correo deberá remitirse dentro del plazo de 10 días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto, careciendo de valor en caso contrario.”
Por otro lado, y aunque la presente medida excepcional se refiera expresamente a la votación por escrito de los acuerdos adoptados por el órgano de administración, se podrán utilizar cualesquiera otros medios electrónicos para emitir el voto de cada uno de los miembros, siempre y cuando se pueda demostrar la fiabilidad y la autenticidad en la emisión del voto, siendo válida la votación por carta, correo electrónico, aplicaciones informáticas, etc.
Por último, es importante señalar que la posibilidad de usar esta medida excepcional no la convierte en obligación. No obstante, nuestra recomendación es que se incluya en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando no esté ya previsto, la posibilidad de celebrar los consejos de administración y las juntas generales de manera telemática, así como en su caso, la posibilidad de adoptar los acuerdos del consejo de administración mediante votación por escrito y sin sesión, evitando de este modo cualquier tipo de inconveniente futuro.
Más información: Jacobo Ollero, socio del área Mercantil.
