El Tribunal Supremo, tras examinar los antecedentes jurisprudenciales sobre la aplicación de esta agravante, afirma que, con carácter general, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias, debe concurrir necesariamente algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba utilizando la misma. En ese sentido, afirma la Sala, “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”.
Sin embargo, y así lo argumenta en la Sentencia dictaminada, el uso obligatorio de las mascarillas se estableció posteriormente a la fecha de ejecución del hecho, el cual tuvo lugar el 8 de abril de 2020. De hecho, la imposición obligatoria de su uso para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, se estableció mediante Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, publicada en el BOE el 20 de mayo de 2020, y que entró en vigor un día más tarde.
En este sentido, al ser su uso opcional en esas fechas, la Sala considera que el acusado utilizó la mascarilla únicamente con el propósito primordial y premeditado de dificultar o hacer imposible su identificación y poder consumar efectivamente el acto ilícito.
Por todo ello, la Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona que previamente había ratificado el fallo dictado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Terrassa.
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