Si hay algo que llama la atención en el comportamiento reciente del Tribunal Supremo no es sólo el contenido de la sentencia cuyo fallo conocimos ayer, sino las formas. Respecto del contenido no parece razonable que la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo vuelva a los postulados anteriores a la sentencia de 16 de octubre que dio la razón a los consumidores. Y no parece razonable porque a nadie se le escapa que el gravamen hipotecario es sólo en beneficio de una de las partes (la banca). El prestatario no sólo no obtiene nada de la carga hipotecaria sino que cuando el hipotecante no coincide con el prestatario ni siquiera obtiene utilidad alguna del préstamo. De ahí que gravar con el pago del impuesto al prestatario sea contrario al principio de capacidad económica.
Pero más allá del contenido cuyo análisis técnico que me reservo para cuando conozcamos la sentencia, lo que llama la atención son las formas, que van a acarrear un enorme coste reputacional a la institución en detrimento del enorme prestigio atesorado por la Sala de lo Civil en sus numerosas sentencias en defensa de los consumidores.
La sensación es que en la sala contencioso administrativo han prevalecido los intereses económicos de la banca (y no de la hacienda pública) a la protección de los derechos, cuando realmente no debería ser así. En este sentido, ya en el 2015 (y posteriormente en el 2017), la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declaró la nulidad de numerosas cláusulas hipotecarias y más concretamente de la que establece el impuesto debía pagarlo el prestatario. La consecuencia de esta nulidad era neutra porque el obligado al pago –conforme a la doctrina vigente de la sala contenciosa administrativa– era el prestatario. Respecto de la parte del impuesto de actos notariales (timbre), dichas sentencias acuerdan que el banco debía indemnizar al consumidor.
A mi juicio con estas sentencias la Sala de lo Civil señalaba un camino a la sala de lo contencioso administrativo: si se declaraba que el sujeto pasivo era el banco, se podría reclamar una compensación a las entidades financieras que retuvieron el dinero de los prestatarios para el pago de un impuesto que en realidad les correspondía pagar a ellos.
No sería, por tanto, la hacienda pública quien soportaría la devolución del impuesto sino las entidades financieras. Es más si el prestatario hubiera optado por pedir la devolución del pago indebido a la hacienda pública, esta podría haber reclamado el impuesto a los bancos. Así las cosas, no nos llamemos a engaño sobre qué intereses económicos han prevalecido y no olvidemos tampoco la encomiable labor de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
