Una de las cuestiones que más interés suscita en el planteamiento de operaciones de reestructuración empresarial es el posible aprovechamiento de pérdidas fiscales pendientes de compensación en las sociedades afectadas por el proceso.
La normativa que regula la posible transmisión de pérdidas fiscales en los procesos de reestructuración de empresas se encuentra establecida en el artículo 90.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (antiguo artículo 104.3 de la Ley 43/1995, Ley del Impuesto sobre Sociedades.)
El principio general recogido en este artículo consiste en aceptar, bajo la protección del régimen de neutralidad fiscal y siempre que existan fundamentos económicos que justifiquen la operación, la transmisión de los créditos por bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad adquirente, si bien se establecen ciertas limitaciones que restringen la aplicación de este principio en la práctica.
La primera limitación a considerar, aunque no incluida en dicho artículo, vendría impuesta por el artículo 25 del mencionado Texto Refundido (antiguo artículo 23.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), siempre que se produjeran conjuntamente las siguientes circunstancias: (i) que las pérdidas se hubieran generado con anterioridad a la adquisición de la participación, (ii) que la entidad adquirente o cualquier otra con ella vinculada, tuviera una participación inferior al 25% en el momento de la conclusión del periodo impositivo en el que se generaron las bases negativas y, (iii) que la sociedad hubiera permanecido inactiva dentro de los seis meses anteriores a la adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital social. Dicho artículo pretende limitar, básicamente, aquellas adquisiciones de sociedades realizadas con fines exclusivamente fiscales de aprovechamiento de bases.
La segunda limitación, ya incluida en el artículo 90.3, limita el aprovechamiento de las bases imponibles negativas en la entidad adquirente cuando ésta o cualquiera con ella vinculada en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, hubiera participado en el capital de la entidad transmitente, en la medida en que el importe de las aportaciones realizadas por los socios correspondientes a dicha participación sean superiores a su valor contable.
Las variables fundamentales que entran en juego en relación con dicha limitación son: el valor de las aportaciones realizadas por los socios (entiéndase por tales, todas las realizadas desde la constitución de la compañía ya sea en concepto de capital, prima de emisión o aportaciones para compensar pérdidas), y el valor contable de la participación en dicha sociedad. En relación al concepto "valor contable" debe considerarse el valor contable de la participación en la entidad absorbente minorado en el saldo de la provisión dotada por la depreciación de cartera. Sin embargo, debería poderse tomar en consideración el valor neto fiscal que pudiera derivarse de la aplicación de la normativa específica de valoración del impuesto, tales como las derivadas de operaciones vinculadas o de las reglas especiales de valoración en supuestos de transmisiones lucrativas o societarias.
El mencionado artículo concluye limitando de forma contundente la transmisión de bases imponibles negativas en los supuestos en que dichas pérdidas hayan generado la depreciación de cartera en la entidad adquirente o en cualquier otra con ella vinculada, para evitar el doble aprovechamiento de las pérdidas, tanto en la sociedad que las generó, como en la sociedad que ostenta la participación. En este sentido entendemos, que si bien la ley no lo menciona expresamente, debe aplicar la limitación, como máximo, en el importe de la depreciación, y siempre que se trate de depreciaciones fiscalmente deducibles, por lo que de no haberse deducido fiscalmente como gasto, no debería proceder aplicar dicha limitación.
A la vista de las distintas operaciones de reestructuración de empresas sobre las cuales cabe aplicar el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VIII del Título VII del mencionado Texto Refundido (antiguo Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995), cabe afirmar que la transmisión de bases imponibles negativas no ofrece ninguna duda, sin perjuicio de las limitaciones previamente mencionadas, respecto de las fusiones o escisiones totales en las que se produce la extinción de la entidad transmitente.
Por el contrario, la doctrina mayoritaria no acepta dicha transmisión en los supuestos de escisión parcial o aportaciones no dinerarias de rama de actividad, ya que no se extingue la compañía escindida o aportante. Por último, quisiéramos destacar, que sin embargo, la Dirección General de Tributos acepta conceptualmente, y sin perjuicio de resultar de aplicación las limitaciones señaladas, la posible transmisión de las bases imponibles negativas generadas por un establecimiento permanente situado en territorio español de una entidad no residente en un supuesto de escisión parcial o aportación no dineraria de rama de actividad, en la que se transmiten a una entidad residente en España la totalidad de los activos y pasivos afectos al mencionado establecimiento permanente.
El fundamento de este criterio radica en la desaparición del ente transmitente en España (establecimiento permanente) y con ello la imposibilidad de su aprovechamiento futuro, lo que sin duda sería contrario al principio inspirador del régimen de neutralidad fiscal.
Para concluir, como se aprecia de los criterios expuestos, la ratio de los referidos límites a la transmisión de las bases imponibles negativas en los procesos de reestructuración, no es otra que la de evitar un doble aprovechamiento de las mismas que pueda generar una menor imposición en perjuicio del erario público.
NURIA COSTA
Asociada de Ernst & Young Abogados
Nuria.CostaTorrent@es.ey.com
Mª del mar ALCARAZ
Asociada de Ernst & Young Abogados
MariadelMar.AlcarazAsensio@es.ey.com
