Budapest Bank y la dicotomía entre la restricción de la competencia por el objeto y la restricción por el efecto

El 9 de septiembre de 2019, el Abogado General (AG) Michal Bobek concluyó —en el marco del Asunto C-228/18, Budapest Bank— que una autoridad de defensa de la competencia puede establecer que una conducta constituye una restricción de la competencia por su objeto y, al mismo tiempo, una restricción de la competencia por su efecto.

El 24 de abril de 1996, en el marco de un procedimiento de colaboración multilateral para debatir asuntos relativos al negocio de las tarjetas, bancos miembros de los sistemas de tarjetas de crédito Visa Europe Ltd y MasterCard Europe SA, alcanzaron un acuerdo sobre el importe mínimo de la tasa de descuento a comerciantes (TDC). La TDC es la comisión que el banco adquirente cobra a los comerciantes por aceptar pagos con tarjeta de crédito. Meses después, el mismo grupo de bancos adoptó un acuerdo en el que establecían de manera unitaria el importe de la tasa de intercambio multilateral (TIM), el importe que paga el banco adquirente al banco emisor cuando tiene lugar una operación con tarjeta de crédito, con efectos a partir del 1 de octubre de 1996.

Visa y seis de los bancos sancionados recurrieron la resolución impugnada ante el Tribunal Superior de Hungría (TSH), que desestimó parcialmente el recurso, aduciendo que el acuerdo en cuestión no constituía una restricción por objeto. Del mismo modo, el Tribunal consideró que el comportamiento no podía constituir una restricción de la competencia por objeto y, por efecto al mismo tiempo.

Esta sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo de Hungría (Kúria), que decidió trasladar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una decisión prejudicial en la que planteaba la posibilidad de que una conducta pueda ser calificada como una restricción de la competencia tanto por objeto como por efecto, siempre y cuando así pueda inferirse de las pruebas aportadas.

El AG Michal Bobek opina que la AHC puede establecer que existe una infracción por objeto y por efecto para una misma conducta ya que la conjunción disyuntiva «o» se debe entender como una disyuntiva inclusiva, de acuerdo con el objetivo y finalidad del artículo 101 TFUE, que está formulado en términos muy amplios. Desde el punto de vista sustantivo, no hay diferencia entre los acuerdos contrarios a la competencia por su objeto y los que lo son por su efecto ya que la distinción se basa en consideraciones de carácter procesal, es decir, una autoridad de defensa de la competencia no tiene la obligación de efectuar un análisis sobre los efectos del acuerdo si se establece que dicho acuerdo es anticompetitivo por objeto. Dicho esto, no exonera a la autoridad de defensa de la competencia de la obligación de aportar las pruebas necesarias de que se han producido ambos tipos de restricción y de valorar dichas pruebas y subsumirlas en las correspondientes categorías jurídicas.

El AG Michal Bobek ofrece criterios prácticos fundamentales para aplicar la noción de restricción de la competencia por objeto. La autoridad de defensa de la competencia debe realizar un análisis en dos fases. En la primera fase, el objetivo es cerciorarse de si el acuerdo en cuestión está comprendido en la categoría de acuerdos cuyo carácter perjudicial, según la experiencia, esté comúnmente aceptado y sea fácilmente detectable. En una segunda fase, se trata de hacer una sencilla valoración meramente formal para determinar si existen condiciones jurídicas que impidan que el acuerdo o práctica se consideren restrictivos de la competencia. Siguiendo la jurisprudencia del TJUE con respecto a los artículos 101 (1) TFEU y 102 TFEU, la valoración de una práctica en virtud del Derecho de la competencia de la Unión Europea no se puede realizar de modo abstracto. Requiere un examen del caso en particular a la luz de las circunstancias jurídicas y económicas imperantes en los mercados afectados para evitar que una evaluación formal condene un acuerdo inocuo o favorable a la competencia.

Además, y al contrario de la opinión de la Comisión Europea, según la interpretación del AG Michal Bobek, el apartado 1 del artículo 101 TFUE no prohíbe, en principio, los acuerdos que son, en términos generales, favorables a la competencia, sino que pueden estar exentos bajo al apartado 3 del mismo artículo. Considera que cuando un acuerdo parece tener efectos ambivalentes en el mercado, es necesario analizar los efectos.

En su sentencia, el TJUE tendrá la oportunidad de reforzar y aclarar su reciente jurisprudencia sobre la noción de restricción por objeto y de la relación entre los análisis de las restricciones por objeto y por efecto.