Resulta sorprendente que el Código penal no mencione la palabra ética y, en cambio, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, el Tribunal Supremo, la UNE 19601 de Sistemas de gestión de Compliance penal y la doctrina estén apelando a conceptos como la ética -que no se encuentran en la ley- para valorar la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica.
La ética empresarial suele reflejarse, entre otras medidas, en la existencia de un código ético. Este documento podría definirse como la constitución de una empresa, esto es, la norma fundamental de la que se desprenden todas las demás normas internas. Será asimismo el alma de la sociedad, un documento en el que se recojan los principios y valores que deben presidir en ella, y que deberán cumplir todos los integrantes de la misma.
Funcionalmente, el código ético es una herramienta muy útil para la dirección empresarial, cuyo objetivo es asegurar que los empleados cumplan con la normativa a la que se encuentra sujeta la empresa y que realicen su actividad conforme a los valores que ésta ha establecido, y que constituyen la esencia de la cultura corporativa. El código ético debe ser capaz de ofrecer pautas, orientaciones, y ser la sinergia de toda la multirregulación sectorial existente. Esto es, debe servir para armonizar las pautas de actuación que se desprenden de los protocolos y/o políticas internas de las que disponga la organización. No obstante, deberá contener solo aquellas materias que interesen y más preocupen a la empresa, lo cual se determinará mediante la correspondiente identificación de riesgos establecida en el artículo 31 bis 5.1º del Código penal.
En todo caso, es importante que el código ético esté vivo, que no sea un mero documento o proclamación de buenas intenciones, y que sea vinculante para todos los miembros de la empresa. En este sentido, para que el código ético sea verdaderamente un código, y además, ético, es inexcusable que se sustente en la estructura vertical de la empresa, que llegue a todas las áreas de ésta. Por ello, son el Órgano de Administración y los directivos los que deben promover la verdadera cultura ética y, además, la seriedad del sistema de Compliance penal.
Por otro lado, pese a que el código penal no apela a la formación, la experiencia demuestra la importancia de la formación y sensibilización continuada como un elemento esencial para garantizar la vivencia del código ético y, en definitiva, del sistema de Compliance penal. En primer lugar, todas las medidas de Compliance implantadas de nada servirán si no se asegura que sean correctamente aplicadas por todo el personal de la empresa. En segundo lugar, los integrantes de la empresa tienen el derecho a ser informados de todas aquellas obligaciones que les sean impuestas en su actividad profesional en virtud del deber del empresario de velar por el cumplimiento de la legalidad y de esclarecer las posibles infracciones cometidas. En esta medida, el código ético facilita la identificación de lo que se entiende como buenas prácticas empresariales y, en consecuencia, previene la materialización de ilícitos penales que puedan hacer responsable a la persona jurídica e, incluso, otros ilícitos no previstos sobre la base del sistema numerus clausus del artículo 31 bis del Código penal.
A mayor abundamiento, la formación es una forma eficiente de garantizar un funcionamiento del código ético vivo por cuanto puede suponer un ahorro de costes en la medida que, cuanto más se garantice un código ético vivo y eficaz, más se reducirá la necesidad de implementar un sinfín de medidas de control que inunde la empresa de burocracia. En este punto, huelga decir que el control empresarial en exceso nunca puede resultar positivo. Por ello, uno de los controles más económicos y eficaces será el de tener un código ético vivo que todo integrante de la empresa cumpla como garantía del principio de confianza.
Por otro lado, cabe recordar que la responsabilidad penal de la persona jurídica opera tanto en beneficio directo como indirecto, esto es, puede la empresa ser responsable también –o incluso víctima- por aquellos delitos cometidos por terceros con los que se relaciona. En esta medida, entran en juego las llamadas “medidas de diligencia debida frente a terceros”, para las que será muy útil disponer de un código ético empresarial que muestre a todos aquellos colaboradores de la empresa cómo “se hacen las cosas” y lo que se espera de todos aquéllos con quién se relaciona. En este contexto empresarial, son cada vez más las empresas que buscan relacionarse con otras empresas que respeten sus código éticos y/o que tengan valores éticos similares. Ser honestos y transparentes es sinónimo de confianza, y esto se ha convertido en un elemento más a tener en cuenta en la toma de decisiones por parte, sobre todo, de clientes. De hecho, muchas empresas de nuestro entramado empresarial ya no se relacionan con aquéllas que no dispongan de un sistema de Compliance penal o, como mínimo, de un código ético empresarial.
En definitiva, cabe afirmar que el cumplimiento de la legalidad y la ética empresarial mejorará la apariencia de la empresa en un entorno global en la medida en la que el empresario no únicamente estará cumpliendo con lo que exige la legislación vigente, sino que estará transcendiendo a la forma de hacer negocios global. En este sentido, el código ético aportará gran valor y reputación a la empresa en tanto la posicionará en el mismo plano ético que sus colaboradores y competidores.
Abogada Directora del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
[artículo publicado en el Món Jurídic del ICAB número 323 Junio/Julio de 2019]
