Actualmente, a tenor de lo establecido en nuestro Código Penal español, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables por los delitos cometidos por: (1) sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma o (2) por quienes, estando sometidos a la autoridad de los anteriores, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Además, a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que, incluso en los supuestos en los que se cometa un delito en la persona jurídica, podría eximirse de responsabilidad penal si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 31 bis 2, 3 y 4 del Código Penal. En resumen, podría afirmarse que las condiciones que deben cumplirse para la exención de responsabilidad penal se relacionan con la existencia en la persona jurídica de un sistema de organización y gestión de riesgos idóneo y adecuado también para prevenir delitos. A estos efectos, el conjunto de medidas destinadas a la prevención de riesgos penales suele denominarse Compliance penal.
Ahora bien, cabe tener en cuenta que la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica por un delito cometido a partir de su actividad empresarial se configura sobre la base de un sistema numerus clausus. En consecuencia, solamente es posible atribuir la responsabilidad penal si se materializa uno de los delitos expresamente previstos a tal efecto y, en este catálogo, no se incluyen, entre otros, ni los delitos contra la libertad sexual (art. 178 y ss. del Código Penal) –exceptuando los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, que sí se prevé responsabilidad-, ni los delitos contra la integridad moral (art. 173 y ss. del Código Penal) ni los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 311 a 318 del Código Penal). En cambio, sí se incluyen los delitos de odio y discriminación (art. 510bis del Código Penal).
¿Significa ello que las empresas no deban tener establecidas medidas de control y ser diligentes en la prevención penal de este tipo de conductas? Por supuesto que no. Vaya por delante que la discriminación de género ya se protege en nuestro país desde diferentes perspectivas que afectan a las empresas. Por ejemplo, y entre otras, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, la Ley 3/2007). Por tanto, y como no podría ser de otra forma, actualmente un gran número de empresas ya tienen establecidas determinadas medidas destinadas, sobre todo, a dar cumplimiento a los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción e igualdad y, además, a la Responsabilidad Social Empresarial para contribuir al desarrollo sostenible a través de la integración voluntaria de la empresa de preocupaciones ambientales y sociales. Ahora bien, también será necesario que las empresas atiendan a estas medidas de protección de la discriminación de género desde un punto de vista penal.
A estos efectos, el Compliance penal puede ser un gran instrumento aglutinador si se entiende más allá de un mecanismo de exención de responsabilidad penal, máxime, cuando actualmente la empresa se está configurando como un importante agente social que, además de realizar una actividad empresarial económicamente solvente, debe prestar atención a las demandas de sus diversos stakeholders y, en definitiva, llevar a cabo una actividad ética y socialmente responsable.
Así las cosas, y en aras de practicidad, será altamente recomendable atender a los riesgos de discriminación de género en nuestro Compliance penal. En concreto, y dando cumplimiento en primer lugar a lo establecido en el artículo 31 bis 5 del Código Penal, el Compliance penal además de contemplar los delitos por los que puede ser responsable la persona jurídica, deberá incluir medidas de prevención y control de cualquier conducta discriminatoria de género. En este contexto:
En todo caso, no basta con tener un diseño del Compliance penal conforme al Código Penal, sino que será necesario llevar a cabo medidas de implementación y desarrollo del mismo para que sea eficaz e idóneo a los efectos de prevenir delitos. Es decir, el Compliance penal debe estar vivo y formar parte de la idiosincrasia de la empresa. Por ejemplo, también se deberá organizar formación periódica y sobrevenida en relación a la cultura de cumplimiento en general, a las medidas de prevención de la empresa, al uso del canal de denuncias y, para el caso que nos ocupa, a la importancia de la prevención de la discriminación de género en todos los niveles de la organización.
Por último, y no menos importante, todo Compliance penal debe contemplar la sensibilización en la materia que nos ocupa que, a diferencia de la formación periódica, será constante y sostenida en el tiempo. Se trata de la realización de varias acciones concretas de toma de conciencia con el fin de recordar a todos los integrantes de la empresa la importancia de prevenir la discriminación de género como parte de sus cometidos en la empresa y, por ende, en la sociedad.
Anna Núñez Miró – anunez@molins.eu
Abogada Directora del Departamento de Compliance penal de Molins Defensa Penal.
[artículo publicado en el Món Jurídic del ICAB número 320 Diciembre/Enero de 2019]
