1. De los conflictos societarios
En toda sociedad mercantil se produce la tradicional y legítima tensión entre el interés propiamente de la sociedad, en orden a asegurar su viabilidad en alcanzar lo que constituye su objeto social, y el interés de los socios en maximizar la rentabilidad de su inversión. En esta tensión de intereses debemos destacar la importancia del derecho de sociedades para arbitrar mecanismos que aporten soluciones eficaces a esta contraposición de intereses.
Cabe destacar un segundo ámbito de conflicto, en este caso se produce entre los mismos socios, habitualmente entre aquellos que ostentan la mayoría o el control de la sociedad, y aquellos que ostentan una posición minoritaria, situación que determina lógicamente unas expectativas diferentes respecto al desarrollo de los asuntos sociales y del rendimiento de su inversión; situación a la que el derecho societario destina una serie de medidas en orden fundamentalmente en la configuración de los quórums necesarios para la adopción de acuerdos, así como en la protección de los socios minoritarios.
La mayor expresión de estos conflictos en el ámbito societario se produce lógicamente en el ámbito económico, y con carácter necesariamente anual cuando la junta general ordinaria debe determinar qué parte del beneficio de destina al reparto de un dividendo entre los socios y qué otra parte de destina a reservas para a reforzar la solvencia y liquidez de la sociedad, como el derecho de los socios al derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales establecido en el artículo 93 de la Ley de sociedades de capital como un derecho que tiene todo socio.
En este segundo punto, para la retribución de los socios mediante la satisfacción de un dividendo anual, es donde el conflicto descrito alcanza su mayor expresión, que desde hace años ha llenado nuestros tribunales de litigiosidad, a la vez que desde 2011 ha sido objeto de atención por parte de nuestro legislador, si bien con una regulación vacilante como tendremos ocasión de analizar, y que a nuestro entender la actual respuesta normativa no resolverá definitivamente el conflicto entre sociedad, socios mayoritarios y minoritarios.
Es frecuente que los socios aborden el contrato societario con motivaciones y expectativas diferentes, si bien las amoldan entre sí con el ánimo de encontrar un denominador común que garantice la viabilidad del proyecto empresarial, esperando lógicamente que el sacrificio parcial de sus intereses por su compatibilidad con el resto sea inferior al logro de unos objetivos que individualmente no conseguirían. Así pues, debemos asumir que los socios afrontan la relación societaria desde la diferencia de intereses, ya sea en la posición de mayoritario o minoritario, o el horizonte temporal en el rendimiento o la desinversión de su inversión, en atención a sus diferentes, o cambiantes, posiciones económicas personales. Con el objeto de minimizar estas diferencias el derecho de sociedades ha arbitrado soluciones a los posibles conflictos que puedan presentarse en el desarrollo de la relación societaria.
2.Regulación societaria ad hoc
Con carácter previo al análisis de la normativa reguladora en la solución de los conflictos societarios en el reparto de dividendos, debemos llamar la atención a una herramienta esencial, y en nuestra opinión a menudo infrautilizada, como es una regulación preventiva y ajustada a las necesidades de cada sociedad, mediante una previsión en los estatutos, en el sentido de establecer una determinada política de dividendos de la sociedad, ya sea en el sentido de dejarlo al arbitrio de la mayoría, o estableciendo determinados parámetros económicos que determinen un reparto prefijado de dividendos. Estas previsiones pueden ser igualmente objeto de desarrollo en pactos parasociales, y para las empresas familiares mediante el protocolo, con el objeto de desarrollar las previsiones estatutarias para su mejor encaje en los fines perseguidos por los socios.
Con el objeto de completar los elementos regulatorios propios y adecuados a cada sociedad, es obligada la referencia a disponer de mecanismos para resolución de conflictos societarios, valorando la implementación de mecanismos alternativos al hecho recurrir a los tribunales para dirimir la controversia, en el sentido de facilitar mecanismos de mediación o arbitraje entre los socios, en pro de una solución en la medida de lo posible consensuada, rápida y confidencial, con el objeto de preservar a la sociedad de los conflictos entre socios y mantener en la mejor disposición la originaria affectio societatis, espíritu fundador tan necesario para alcanzar el buen fin del proyecto societario.
Debemos pues concebir a la sociedad como un vehículo, del qué debemos diseñar sus componentes de manera adecuada para conseguir la comodidad de todos los socios, pero a la vez que permita alcanzar los objetivos de todo tipo con los que nace la sociedad. La importante tarea de los abogados consiste en entender las distintas circunstancias que concurren tanto en los socios como en la sociedad, y proponer las medidas adecuadas para asegurar el logro de los objetivos, y de manera especialmente relevante mediante mecanismos adecuados para la resolución de conflictos, que de seguro surgirán en el transcurso de la vida de la sociedad.
3. Regulación normativa e iter normativo
En relación con el reparto de dividendos, la ley de sociedades de capital, únicamente para las sociedades no cotizadas, estructura el equilibrio de intereses entre socios y sociedad, mediante la configuración de un derecho a favor del socio minoritario a separarse de la sociedad de la qué no obtiene un dividendo mínimo cuando ello es posible y bajo determinados requisitos, y de esta manera el derecho a obtener con cargo a la sociedad el valor de mercado de sus participaciones sociales. Veamos con más detalles los requisitos y el ejercicio de este derecho de separación de acuerdo con las diferentes situaciones normativas que han estado vigente desde su primera regulación en 2011, mediante el artículo 348 de la Ley de sociedades de capital.
3.1 Redacción originaria en 2011
El artículo 348 bis de la Ley de sociedades de capital, que reconoce a los socios el derecho de separación de la sociedad, fue introducido por el número dieciocho del artículo primero de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
Em su primera redacción el artículo 348 bis era más breve que la actual, y de esta manera claramente insuficiente para regular una realidad compleja y diversa como es la determinación de un dividendo mínimo, a la vez que esta materia tiene un difícil equilibrio.
Para el ejercicio del derecho de separación el precepto exigía:
a) El transcurso de cinco años desde la constitución de la sociedad.
b) Voto en contra de la distribución de beneficios, o su ausencia.
c) El dividendo de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
d) El plazo del ejercicio de separación es de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
Esta regulación poco exhaustiva dejaba muchos elementos a la interpretación de las partes, con la consiguiente litigiosidad e ineficacia del precepto, lo que llevó a suspender su aplicación. Así nada se decía sobre la posibilidad de modificar la regulación normativa mediante los estatutos, como tampoco se establecía un concepto un tanto ambiguo en el sentido de los beneficios de explotación repartibles, a la vez que focalizaba su atención en cada uno de los ejercicios, sin considerar un ciclo anterior que pudiera atender de manera suficiente el derecho de los socios, facultando así un abuso de derecho por parte del socio minoritario. Como veremos posteriormente, buena parte de estas insuficiencias han sido corregidas por la normativa en vigor des de 2019.
3.2 Suspensión de vigencia
Las deficiencias normativas expuestas en la regulación del derecho de separación llevaron al legislador a suspender la vigencia del artículo 348 de la Ley de sociedades de capital hasta de dos ocasiones, por el periodo comprendido entre 2012 y 2018.
El precepto entró en vigor el 2/10/2011 hasta la primera suspensión el 22/6/2012 por Ley 1/2012 de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, con motivo de los problemas interpretativos y de aplicación que suponía y los tiempos de crisis que atravesaban las empresas hacían especialmente dañina una aplicación de este precepto, que exigía fuertes desembolsos, ya sea a título de dividendos o de pago del valor de las participaciones, en momentos de escasa liquidez.
3.3 Regulación vigente
La redacción vigente del artículo 348 bis de la Ley de sociedades de capital es la resultante de la Ley 11/2018 que estableció su vigencia a partir de 30/12/2018, por la que se introducen limitaciones adicionales sobre el derecho que asiste a los socios a separarse de la sociedad y obtener así el valor de mercado de sus participaciones sociales, ante la distribución de un dividendo insuficiente, corrigiendo así buena parte de las deficiencias que han sido expuestas anteriormente, según exponemos sintéticamente a continuación:
a) Es posible por vía estatutaria restringir el derecho de separación por falta de distribución de dividendos.
b) El derecho de separación nace una vez finalizado el quinto año de la inscripción de la sociedad.
c) Se exige al socio que haga constar en el acta de la junta la protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
d) El dividendo mínimo se sitúa en el 25% de los beneficios del ejercicio legalmente distribuibles, o alternativamente que la sociedad haya repartido durante los últimos cinco años, acumuladamente, el 25% de los beneficios legalmente repartibles en dicho período.
e) Que la haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
f) Se reconoce derecho de separación al socio de la dominante de un grupo obligado a presentar cuentas consolidadas, haciendo posible que los beneficios de las sociedades dependientes no se transfieran a la dominante del grupo.
g) Se excluye, además de las sociedades cotizadas, las sociedades en concurso de acreedores, o aquellas que hayan comunicado el inicio de negociaciones de refinanciación previas al concurso, y las sociedades anónimas deportivas.
La nueva redacción del artículo 318 bis, vigente a fecha de hoy, tiene una vocación esclarecedora y pacificadora, de modo que se pueda aplicar el precepto garantizando la integridad de los derechos del socio minoritario al tiempo que se preservan el interés social y la situación patrimonial de la empresa.
4. Los pronunciamientos jurisprudenciales
Analizamos seguidamente de manera sumaria los pronunciamientos jurisprudenciales al entorno del artículo 318 bis, si bien debe destacarse que en su mayoría se refieren a su redacción inicial, y en consecuencia algunos de los pronunciamientos han sido superados por la nueva redacción del precepto normativo, según hemos tenido ocasión de exponer anteriormente.
En relación a la legitimación del ejercicio del derecho de separación, la jurisprudencia establece de manera unánime la legitimación del socio asistente a la junta general que mostrase en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios y que la junta general acordase una distribución inferior. Sin embargo, carecerán de legitimación los socios que no asistieron a la junta general, los morosos en el pago de los desembolsos pendientes, los que se abstuvieron en la votación, los que votaron en blanco, y también los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto (SSJM 9 Barcelona 25.09.2013 y 01.03.2018).
En relación con el concepto “beneficio propio de la explotación del objeto social” contemplado en la primera redacción del precepto, la jurisprudencia ha adoptado el criterio de la sentencia de la AP Barcelona, S. 15ª, 26.03.2015, que acota el concepto de acuerdo con aquella cantidad que se obtiene de restar al resultado del ejercicio los beneficios extraordinarios, que son:
a) que sean ajenos a la actividad habitual de la empresa
b) que no se espera que ocurran con frecuencia, y
c) que sean de cuantía significativa; descartando equipararlo con el beneficio obtenido por la actividad ordinaria de la sociedad definida en el objeto social.
La sentencia de la AP Valladolid, S. 3ª, 25.06.2019, analiza la posible aplicación retroactiva de la Ley 11/2018, considerando viable la retroactividad en los aspectos aclarativos de la reforma, pero no así en los modificativos.
Varias sentencias han admitido la posibilidad que la sociedad se retracte y revoque el acuerdo de reparto insuficiente de intereses, pues si bien tras la adopción del acuerdo social nace el derecho de separación. No obstante, no tendría efectos para el socio disidente si ya ha ejercitado válidamente su derecho de separación previamente a la adopción del acuerdo revocatorio, según resoluciones de la AP Murcia, S. 4ª, 28.03.2018, o AP Coruña, S. 4ª, 15.01.2018 y 28.03.2018.
El precepto normativo no aclara, ni en su redacción actual, cuándo el socio deja de serlo en motivo de su separación societaria, duda a la que caben tres posibles respuestas:
a) el envío de la comunicación informando de su deseo de separarse
b) en el momento en el que la sociedad recibe esa comunicación; y
c) con la liquidación o reembolso de la cuota correspondiente, que es la opción adoptada por la jurisprudencia (AP Castellón, S. 3ª, 26.01.2017, AP Castellón, S. 3ª, 08.07.2011 y AP Cádiz, S. 5ª, 16.04.2015).
La cuantificación del valor razonable de la participación social del socio separado debe hacerse en ejecución de sentencia, en primer lugar mediante acuerdo de las partes en el período de ejecución voluntaria de la sentencia y subsidiariamente a través del experto independiente nombrado por el Juzgado (SAP Barcelona, S. 15ª, 26.03.2015 y SJM 9 Barcelona 01.03.2018).
5. Conclusiones
La regulación del derecho de separación de los socios ante una insuficiente distribución de dividendos tiene una clara protección simultanea y equilibrada del interés social y del socio minoritario, mediante la incorporación de condiciones para su ejercicio que eviten la quiebra de su estabilidad financiera, que podían verse abocadas a problemas de liquidez, a la vez que impide actuaciones abusivas por parte de los socios mayoritarios, que hasta la hecha no encontraban sanción en nuestro ordenamiento jurídico, debiendo recurrir a la siempre imprecisa acción de enriquecimiento injusto.
En todo caso en razón a lo expuesto debe concluirse que la regulación normativa del adecuado reparto de dividendos, en orden al adecuado equilibrio para no lesionar ninguno de los intereses en juego, tiene una difícil regulación con carácter general, pues cada sociedad y sus socios tienen sus circunstancias particulares, lo que hace especialmente recomendable una regulación específica en los estatutos, y si fuere necesario mediante pactos parasociales, así como su constante adaptación a las nuevas circunstancias mediante las modificaciones oportunas, para determinar la adecuada política de reparto de dividendos.
Manel Casal
Abogado
Departamento de Corporate Tax
