Togas.biz

El pasado 27 de noviembre, el Tribunal Supremo de Dinamarca resolvió que la presentación de una oferta conjunta por empresas competidoras (que en nuestro país prolifera bajo la figura de las Uniones Temporales de Empresas o “UTEs”) a una licitación es una conducta anticompetitiva por su propio objeto y, como tal, una infracción muy grave de la normativa de defensa de la competencia.

No obstante, la sentencia hace un análisis muy restrictivo y formalista de los consorcios entre empresas para la presentación de ofertas conjuntas a licitaciones públicas que no solo contrasta con el análisis más económico aplicado por otras autoridades sino podría, de aplicarse en otros casos, resultar en efectos negativos al no tener en cuenta las eficiencias de las ofertas conjuntas (evidentes en el caso en cuestión).

Antecedentes

En 2014, un consorcio formado por LKF Vejmarkering (“LKF”) y Eurostar Danmark (“Eurostar”), las dos mayores empresas activas en el mercado danés de la señalización de carreteras, resultó adjudicatario de una licitación pública de la Dirección General de Carreteras danesa (Danish Road Directorate) para la señalización de carreteras en Dinamarca, dividida en tres lotes que se correspondían con tres distritos del país.

El órgano licitante había estructurado la licitación de forma que incentivaba a presentar oferta por todo el contrato. Así, si bien resultaba posible tanto licitar individualmente a cada lote como por la totalidad de los lotes, si se optaba por este último caso el precio global ofertado podía ser menor que al que correspondería si se adjudicase el contrato por lotes (asemejándose a un descuento por volumen), siendo el criterio de adjudicación el del menor precio para el conjunto de los lotes.

Con ello, las licitantes con capacidad para ofertar a los tres lotes tendrían mayores posibilidades, ya que podrían en efecto ofertar con dos precios distintos. Por tanto, según LKF y Eurostar, la presentación de una oferta conjunta para los tres distritos objeto de licitación resultaba imprescindible porque, por un lado, consideraban que otras grandes empresas internacionales presentarían oferta y licitarían por la totalidad del contrato y, por otro lado, entendían que el descuento que debía ofertarse al licitar por la totalidad del contrato (y la consiguiente oferta económica más competitiva) significaba que, en realidad, únicamente podrían resultar adjudicatarias aquellas empresas que hubieran presentado una oferta para los tres lotes.

Por otro lado, estas empresas entendieron que no tenían la capacidad de presentar una oferta para los tres lotes de forma individual por lo que decidieron presentar una oferta conjunta a cada lote y un descuento total para el caso de que resultaran adjudicatarias de más de uno. Habiendo presentado la oferta económica más competitiva para el conjunto de los lotes, el consorcio resultó adjudicatario de la totalidad de la licitación.

Sin embargo, tras la denuncia de un competidor en la licitación (Guida-Lines A/S), la Autoridad Danesa de la Competencia, emitió una resolución en junio de 2015 declarando que el consorcio resultaba en una actuación anticompetitiva, por haber reducido injustificadamente la competencia efectiva en el mercado.

A juicio de la Autoridad, la cooperación entre las empresas competidoras no resultaba imprescindible para poder licitar, toda vez que ambas empresas tenían la capacidad para licitar individualmente a al menos uno de los lotes ofertados. A mayores, entendía la Autoridad que, incluso en el supuesto de que no hubieran tenido tal capacidad, resultaba posible y realista que ambas empresas ampliasen su capacidad (mediante la contratación de nuevos trabajadores y maquinaria) hasta el nivel necesario para dar cumplimiento al contrato individualmente.

Tras un primer recurso de LKF y Eurostar, esta decisión fue confirmada en 2016 por el Tribunal de Apelación de la Competencia danés. Sin embargo, en agosto de 2018 y tras un nuevo recurso, el Tribunal Comercial y Marítimo de Copenhague anuló la decisión de la Autoridad Danesa de la Competencia al entender que el consorcio era el único licitador que podía ofrecer los servicios para los tres distritos contenidos en el pliego (y el único que podía hacerlo en uno de ellos) y que la cooperación entre las empresas competidoras estaba justificada toda vez que estas no tenían la capacidad de licitar individualmente para los tres distritos.

Así, la sentencia del Tribunal Comercial y Marítimo de Copenhague establecía una doctrina novedosa en la materia al reconocer que, cuando la convocatoria a una licitación favorece o incita a las empresas a licitar por la totalidad del contrato, la capacidad de las empresas para licitar se deberá medir en relación a este, y no a cada lote considerado individualmente (además, la sentencia establecía que únicamente debe considerarse que una empresa tiene capacidad potencial para licitar individualmente cuando incrementar su capacidad al nivel necesario para dar cumplimiento al contrato por sí solo era comercial y económicamente viable y realista).

La Sentencia del Tribunal Supremo danés

Tras un tercer recurso, esta vez por la Autoridad Danesa de la Competencia, el Tribunal Supremo de Dinamarca, en la sentencia aquí analizada, anula la Sentencia del Tribunal Comercial y Marítimo de Copenhague y descarta la doctrina sugerida por la misma, considerando, con un razonamiento más formalista, que el consorcio constituía una restricción a la competencia “por objeto”.

Tras examinar el contexto jurídico y económico en el que se enmarca el acuerdo, y establecer que ambas empresas eran competidoras en la licitación en cuestión, el Alto Tribunal danés concluye que el acuerdo tenía como objeto el reparto previo de los tres lotes de la licitación y la fijación del precio al que se licitaría.

En concreto, en vista de que ambas empresas podrían haberse presentado individualmente a al menos uno de los tres lotes licitados, y de que no era requisito indispensable del pliego presentar oferta a todos ellos (como ponía de manifiesto el hecho de que varias empresas presentaran oferta únicamente a uno o dos de los distritos), la licitación conjunta no resultaba objetivamente necesaria y, por tanto, restringía significativamente la competencia.

Por otra parte, el Alto Tribunal entendió que el acuerdo de consorcio tenía tal potencial de efectos anticompetitivos que no resultaba necesario analizar si tales efectos realmente se produjeron en el mercado, y en base a ello lo declara una infracción de la normativa de competencia por su propio objeto.

Finalmente, incluso sin realizar un análisis detallado de los argumentos de las partes, el Tribunal Supremo danés concluye que el acuerdo no podía quedar exento de la aplicación del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) sobre la base de las eficiencias que generaba, ya que no se cumplían los requisitos legales que el artículo 101.3 TFUE establece para tal exención.

Análisis e implicaciones de la Sentencia

La Sentencia del Tribunal Supremo parece limitarse a un análisis excesivamente formalista y una interpretación muy restrictiva de la normativa aplicable, resultando además sorprendente la falta de análisis económico en la misma, lo que contrasta con la práctica reciente de algunas autoridades de la competencia europeas, que han realizado un examen mucho más detallado del contexto y los efectos procompetitivos y las eficiencias de las licitaciones conjuntas.

Resulta especialmente llamativo que el Tribunal Supremo danés parece haber privado de cualquier importancia práctica al hecho de que el consorcio tenía por objeto presentar una oferta más competitiva a los tres lotes en que se dividía el contrato, siendo sorprendente que, de hecho, haya obviado que el precio que en última instancia tuvo que satisfacer la administración fue sustancialmente inferior al que habría pagado de haberse adjudicado los lotes de forma individual.

Por otro lado, el Tribunal también parece haber omitido otros factores de relevancia para el análisis, tales como que el consorcio había sido objeto de un análisis previo desde el punto de vista legal y que, además, había presentado ofertas conjuntas a licitaciones previas, sin que la Administración hubiese cuestionado en ningún momento su legalidad.

Con ello, todo indica que la sentencia aquí analizada da una interpretación excesivamente restrictiva a la posibilidad de conformar UTEs entre competidores y, de aplicarse, privaría a los licitadores y los contratantes de los beneficios económicos que las licitaciones económicas pueden aportar (sin ir más lejos, como acabamos de indicar, la oferta impugnada en la Sentencia aquí analizada era la más competitiva).

Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que las UTEs están siendo, en últimos años, uno de los focos principales de la actuación sancionadora de las autoridades de competencia españolas (y regionales), habiéndose producido un incremento sustancial en el número de casos en esta materia, la prudencia aconsejaría prestar especial atención a la configuración de las UTEs y realizar un análisis de los efectos procompetitivos y las eficiencias generadas por estas con carácter previo a su constitución para minimizar cualquier posible riesgo.

María López Asociada

Alexandre Picón Asociado

Marie Trapet Prácticas

Fuente: Cuatrecasas

Source