A) El artículo 227 del Código Penal regula el delito de abandono de familia:
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
B) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2020, nº 348/2020, rec. 387/2019, declara que los elementos constitutivos del tipo en el delito de abandono de familia son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial que establezca cualquier tipo de prestación económica; una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de dicha prestación durante los plazos establecidos en la ley y un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.
El Tribunal Supremo establece que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales.
Lo relevante es que el artículo 227 del código penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a "cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos".
C) DEFENSA: El recurrente aduce que la sentencia recurrida se sustenta sobre un acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de enero de 2018 carente de valor jurisdiccional y de capacidad para vincular al juez, sin tener en cuenta que existen soluciones jurisprudenciales de sentido contrario y que nos encontramos ante un tipo penal en blanco que debe ser integrado con determinados artículos del Código Civil, especialmente con los artículos 90 y 93 del citado texto legal en lo que respecta a cargas del matrimonio y alimentos como dos conceptos distintos.
De esta forma distingue entre prestaciones económicas y cargas del matrimonio. Señala que las primeras están dirigidas, a tenor del artículo 93 del Código Civil, a satisfacer los alimentos de los hijos o del cónyuge al que se le haya otorgado una pensión de alimentos o compensatoria acorde a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos. Por el contrario, las cargas del matrimonio se refieren a los pactos entre los cónyuges sobre la forma y el modo de amortización de las cargas que gravan el patrimonio de la sociedad de gananciales. Y a su juicio, las cuotas hipotecarias no constituyen una obligación familiar sino una carga del matrimonio.
Por ello sostiene que el impago de la hipoteca no puede subsumirse en el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal ya que, a tenor de los artículos 1362 a 1374 y concordantes del Código Civil, la deuda hipotecaria es una carga de la sociedad de gananciales que ambos cónyuges decidieron de común acuerdo pagar por mitad.
Por último, denuncia que la Sra. Diana también incumplió su deber de abonar la mitad de las cuotas hipotecarias que gravaban el inmueble de propiedad de la sociedad de gananciales. Y considera improcedente la inclusión en la responsabilidad civil de las cuotas hipotecarias impagadas junto con el interés de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
D) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) Con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril, que esta figura delictiva "(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
Los elementos constitutivos del tipo son:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."
En la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 185/2001, de 13 de febrero, se indicaba que:
“No se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla."
En el supuesto sometido a consideración, los hechos declarados probados que se atribuyen al recurrente reúnen los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo al encontrarnos ante una conducta consistente en el impago reiterado de una prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, siendo doloso el comportamiento del acusado puesto que con conocimiento de la obligación de pagar desatendió la obligación impuesta en sentencia de divorcio de abonar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca , junto a la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad, a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.
2º) El recurrente no discrepa del relato fáctico realizado por el Juzgado de lo Penal y mantenido por la Audiencia Provincial. Su desacuerdo se refiere a que las cuotas hipotecarias que gravaban el domicilio familiar carecen de la consideración de "prestación económica" como elemento del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal por el que ha sido condenado.
Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, lo primero que ha de ser tenido en cuenta es que, aun cuando se prescindiera del impago de las citadas cuotas hipotecarias, la conducta del acusado no resultaría atípica desde el momento en que también ha omitido parcialmente el pago de la prestación de la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores desde julio de 2015 hasta el 23 de septiembre de 2016.
En todo caso, el recurrente parte de una consideración errónea. Así, tras distinguir entre prestaciones económicas y cargas del matrimonio entiende que las primeras se refieren a alimentos de los hijos, mientras que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio. Más tarde se refiere a ella como una carga de la sociedad de gananciales.
Si acudimos a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias (SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que:
" (...) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil."
3º) Ahora bien, el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a "cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos".
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa "cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto" o, en su acepción jurídica "cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal".
En el caso examinado, con independencia de la calificación o naturaleza que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación del Sr. Luis Andrés "de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales" además de la prestación propia por alimentos a favor de sus dos hijos menores.
Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.
No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Expresado, en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.
El impago por parte del Sr. Luis Andrés de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes. Como consecuencia de ello, el pago de la mitad de la cuota hipotecaria que correspondía a la Sra. Diana, que opone el recurrente, no hubiera evitado la ejecución hipotecaria.
Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y, en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.
Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.
E) DOCTRINA CUESTIONABLE DEL SUPREMO: Como la sentencia de divorcio solo fija pensiones y prestaciones económicas para el cónyuge no custodio, resulta que si es el custodio el que no paga el préstamo hipotecario, su conducta no tendría ningún reproche penal a pesar de que el impago también pueda provocar la ejecución de la vivienda y poner a los menores en la calle.
De hecho, en el caso enjuiciado en la sentencia que hemos comentado, la progenitora custodia tampoco pagó las cuotas del préstamo hipotecario y es al no custodio al que condenan penalmente obligándole a abonarlas con intereses de demora, quedando impune la actuación del otro progenitor. La solución no puede ser más arbitraria e injusta.
Por ello, si el cónyuge no custodio económicamente no puede afrontar la obligación asumida e pagar la hipoteca debe instar, cuanto antes, una modificación de la sentencia en relación a la determinación de la pensión alimenticia y del pago de la cuota hipotecaria e incluso, en un supuesto de sobrevenida contingencia que imposibilite hacer frente al pago, postular de inmediato del Juzgado de Primera Instancia o de Familia, la suspensión extraordinaria o moratoria del pago y ello sin perjuicio de acudir a la entidad bancaria para tratar de resolver y encauzar la situación. De lo contrario, ello puede acarrear enojosas consecuencias penales.
