Desde hacía tiempo, el mercado venía planteándose la necesidad de que existiesen los “Encuentros con el Mercado” –“Meet-The-Market event, MTM (en sus siglas en inglés) – que permitieran al comprador público conocer exactamente lo que el mercado tenía a su disposición y, de paso, adecuar la licitación a esos requisitos, normalmente, técnicos. Estos requisitos se hacían especialmente necesarios cuando lo que pretendía adquirir la administración eran soluciones tecnológicas a sus problemas que requerían de un afinado conocimiento de las soluciones que ofrecía el mercado para poder efectuar una licitación que cumpliese con las expectativas. Un Pliego de prescripciones técnicas demasiado genérico comportaba la exclusión de licitadores que serían idóneos y, en cambio, la inclusión de licitadores que no ofrecían soluciones adecuadas.
Con la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LSCP, en lo sucesivo)[1] se da respuesta a esta posibilidad puesto que esta figura permite, de un lado, preparar correctamente las licitaciones, y, de otro, informar a los operadores económicos para que estén preparados ya que, además, podrán conocer anticipadamente los requisitos que exigirá la Administración para concurrir a los procedimientos que se convocarán.
El artículo 115 LCSP recoge que los órganos de contratación pueden realizar estudios de mercado y dirigir consultas a operadores económicos, para lo que pueden valerse del asesoramiento de terceros que pueden ser expertos o autoridades independientes (como colegios profesionales) o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos.
El procedimiento se inicia con la publicación en el Perfil del Contratante del objeto de la consulta al mercado, cuándo y cómo se iniciará, las denominaciones de los terceros que participarán y la posibilidad, si es que existe, de que puedan realizar aportaciones los posibles interesados. En el caso de haberse decantado por asesoramiento de terceros, el órgano de contratación debe publicar en el Perfil del Contratante (como puede comprobarse, la nueva ley configura esta herramienta como un instrumento esencial para garantizar el cumplimiento del requisito de transparencia) cuáles han sido las razones que han motivado su elección.
Este asesoramiento servirá tanto para planificar el procedimiento de licitación como para la sustanciación del mismo, siempre que no comporte falsear la competencia que debe existir en toda licitación. Por ello, exige la norma, de las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados, sino que las consultas sólo pueden comportar la introducción de características genéricas o fórmulas abstractas que aseguren la correcta satisfacción de los intereses públicos sin suponer ventajas indebidas para alguno o algunos de los licitadores.
De hecho, el órgano de contratación deberá consignar en su Perfil del Contratante un informe–resumen de estas consultas indicando un detalle de todo el proceso: las entidades que han participado en él, las consultas efectuadas y las respuestas a las mismas, cuándo se han realizado; y todo ello respetando, obviamente, el equilibrio que debe existir entre la confidencialidad de las soluciones aportadas y la información que deberá incluirse en el pliego de prescripciones técnicas. De hecho, es posible que cualquiera de los concurrentes pueda designar cierta información como confidencial firmando un documento de garantía.
Incluso en aquellos casos en que las consultas no hayan dado el fruto esperado o en aquellos en los que el pliego de contratación se aparte del resultado ofrecido por las consultas, se exige que los motivos queden adecuadamente recogidos en el informe.
Si de las consultas se concluye que la tecnología necesaria no se encuentra en el mercado, pero podría estarlo con unas mínimas adaptaciones y desarrollos, la opción que resultará de esta consulta será la adquisición pública de innovación y no una licitación de contrato de servicios o suministros “al uso”.
Por tanto, estamos ante una herramienta pensada, sobre todo, para la licitación tecnológica que ofrece a la administración la posibilidad de sondear el mercado para ver cómo puede obtener las mejores soluciones a sus problemas y para las entidades mercantiles la posibilidad de aportar su parte en las licitaciones al tiempo que se preparan adecuadamente para concurrir en aquéllas en las que saben que pueden participar sin invertir recursos o esfuerzo en aquellas en las que, por su objeto, no pueden ser parte.
