Jesús-María Silva - Catedrático de Derecho penal y abogado. Socio Director de Molins & Silva Madrid y Carlos Gómez-Jara - Profesor de Derecho penal y abogado. Socio Director de Corporate Defense de Molins & Silva
A comienzos de mayo el Fiscal General del Estado, D. Cándido Conde-Pumpido, tildaba de “criminalidad económica” los ataques especulativos de los cortos sobre el euro y sobre la deuda soberana de diversos Estados miembros de la Unión. Algo similar debe de estar pensando la canciller alemana para haber prohibido, unilateralmente, las ventas en corto al descubierto respecto de diez entidades de aquel país y, fundamentalmente, sobre la deuda soberana del Estado alemán. Finalmente, da la impresión de que esta opinión va a generalizarse definitivamente no sólo en el ámbito de la UE, donde se está preparando una macro-reforma financiera, sino también a nivel internacional, gracias a la próxima cumbre del G20 para la que ya se han anunciado iniciativas de este tipo.
La lógica que subyace a esta ofensiva común contra los cortos puede estar motivada, entre otros factores, por la retroalimentación que generan cuando comienzan las crisis de confianza. A mayor desconfianza, más posiciones cortas. Cuantas más posiciones cortas, mayor desconfianza. La dinámica sólo se detiene cuando realmente se produce un hecho relevante que inspira confianza al mercado y a los inversores; pero eso, en tiempos de crisis, puede resultar sumamente complicado. Basta con no alcanzar los beneficios pronosticados por los analistas – pese a que los resultados sean excelentes – para que, en un clima de volatilidad, las acciones se desplomen. Es suficiente con que los recortes del déficit de un país no sean los esperados – aunque sean importantes – para que el coste de la deuda se dispare.
Otro factor, muy arraigado en la cultura alemana, en contra de los cortos es simple y llanamente la amoralidad que supone lucrarse con la caída de instituciones de carácter estatal. Mientras eran sólo entidades privadas las que sufrían dichos ataques, se consideraba que eran las reglas del libre mercado. Pero cuando son el Estado, o instituciones a él vinculadas, los que se desploman generando lucro para unos cuantos, la cuestión es diferente. Curiosamente, una formulación sumamente precisa en este sentido la ha realizado uno de nuestros grandes estadistas: Felipe González, quien recientemente apuntó que resultaba una osadía lanzar ataques financieros despiadados contra gobiernos democráticos.
De repente, lo que parecía un método legítimo de beneficiarse de las reglas del libre mercado comienza a ser algo ilícito. Más aún, en opinión de nuestro Fiscal General, se adentra en el ámbito de la criminalidad económica. Pues bien, antes de seguir por la senda de la prohibición hasta llegar a la criminalización, conviene tener presente una serie de circunstancias. La primera de ellas es, precisamente, que no se deben establecer dobles raseros en el ámbito del libre mercado: unas reglas para todas las entidades y otras para los Estados. Si el Estado participa en y acude a los mercados para financiarse, debe aceptar las reglas de éstos. Cualquier otro planteamiento, además de hipócrita, es perjudicial para el propio Estado. No es casual que los mercados hayan reaccionado negativamente a la legislación alemana con caídas en la gran mayoría de bolsas e indicadores. Derroteros idénticos se seguirán si la decisión se adopta a nivel europeo y, aún más, internacional.
Pero es que, además, quienes adoptan posiciones cortas llevan a cabo una función positiva esencial: a saber, “oler” las entidades – ya sean públicas o privadas – con problemas. Son los primeros en detectar irregularidades en ellas, aunque tal detección no venga motivada por razones altruistas sino por la búsqueda del beneficio: dado que las bajadas les reportan ingresos, analizan constantemente el mercado y localizan a las empresas con dificultades reales. Así ocurrió en Enron, Worldcom, y otros muchos escándalos empresariales; los cortos fueron los primeros en advertir esos fraudes – y apostar a la baja –. También ocurrió con la burbuja inmobiliaria y la crisis de las hipotecas basura. Pero no sólo eso: igualmente han sido quienes han detectado la insostenible situación de las finanzas griegas. Y, en fin, otro tanto se puede decir sobre su fino olfato respecto del erróneo curso que estaba siguiendo la economía del Reino de España.
Y bien, ¿cuál ha sido la consecuencia? Que directa o indirectamente han forzado que Grecia tomara conciencia de su situación y empezara de una vez a plantear un saneamiento de sus finanzas; que España dejara de vivir en la inopia y adoptara las medidas que hace años tendría que haber tomado. A nadie se le escapa que despertar de un sueño y enfrentarse a la realidad no es algo agradable. Pero es mejor que morir durmiendo. Si se pretende que las entidades estatales y las deudas soberanas sigan en un letargo mortal, las prohibiciones de los cortos son el mejor somnífero.
Lo delictivo se ubica en otro ámbito, en el de la difusión de noticias falsas o el abuso de información privilegiada (art. 284 del Código penal español) para causar artificialmente la bajada de la cotización de las acciones o el encarecimiento de la deuda soberana. Mientras no traspasen ese límite, las posiciones, incluso agresivas, en corto, no pueden constituir un riesgo desaprobado por el Derecho penal: se trata de conductas de las denominadas “neutras” o “neutrales”, que no infringen materialmente los deberes negativos (o de abstención) que incumben a un particular. Más aún, quienes adoptan posiciones cortas cumplen volens nolens una función social positiva de indicador de importantes desajustes patrimoniales que, tarde o temprano, terminarán por perjudicar a un elevadísimo número de ciudadanos: esto es, “denuncian”. Es a los responsables de tales desajustes patrimoniales, y no a los cortos que los ponen de relieve, a los que convendría dirigir la mirada, también desde el Derecho penal.
