La declaración del estado de alarma en España, con base en el Real Decreto 436/2020 de 14 de marzo, como consecuencia de la crisis provocada por el ya conocido COVID-19, ha generado mucha incertidumbre en la sociedad y ello por los numerosos cambios normativos que han venido sucediendo en estos últimos días.
Uno de los grupos sociales más afectado por esta incertidumbre son aquellas personas con hijos menores que como consecuencia de una crisis familiar se encuentran inmersos o han sido parte de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Como ya es sabido, el RD establece un límite a la libertad de circulación, suscitando numerosas dudas para los progenitores sobre si las medidas judiciales adoptadas respecto de los hijos, se deben seguir cumpliendo o si por el contrario, dada la excepcionalidad de las medidas impuestas por la declaración del estado de alarma, tanto el sistema de custodia compartida como el régimen de visitas quedan en suspenso durante la vigencia del estado de alarma.
Hay que partir de la base que el RDL 463/2020 limita la libertad de circulación al establecer en su artículo 7 apartado e) que, “durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrían circular por las vías de uso público, para la realización de las siguientes actividades: la asistencia y cuidado de mayores, menores, personas dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”. Asimismo, pocos días después, el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo modifica el anterior con la redacción siguiente:
“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”
Por tanto, con el objetivo de hacer frente al COVID-19 se adopta por parte del Estado una medida absolutamente extraordinaria que provoca el confinamiento domiciliario de la mayoría de las personas limitando su derecho a la libertad de circulación, a excepción de los supuestos establecidos en citado Real Decreto. En este punto adquiere relevancia la modificación normativa realizada por el legislador al introducir la posibilidad de que los menores puedan acompañar a los progenitores en sus salidas, lo que habilita totalmente a los padres para que puedan desplazar a sus hijos en cumplimiento de las medidas acordadas en la correspondiente resolución judicial respecto de la custodia compartida y el régimen de visitas.
Asimismo, con fecha 20 de marzo de 2.020, se pronunció la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial mediante la emisión de un Informe en el que en primer lugar prioriza que se lleguen a acuerdos entre los progenitores, y en su defecto, establece que corresponderá a cada Juez decidir en el caso concreto sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordados en los procedimientos de familia. Así pues, establece literalmente:
“El órgano de gobierno de los jueces señala que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias”.
En definitiva, se puede entender que el criterio general a seguir es que las medidas adoptadas judicialmente respecto del sistema de custodia compartida y de régimen de visitas se deben seguir cumpliendo por parte de los progenitores, que cuentan con habilitación legal para transitar por la vías de uso público en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución judicial, que se recomienda que se lleve como justificante.
No obstante la controversia continúa aún latente dado que el CGPJ, en su comunicado, establece que, a pesar de lo acordado por la Comisión Permanente, prevalece el criterio de los jueces. Por tanto, las juntas sectoriales de jueces están legitimadas para poder acordar decisiones contrarias a las líneas generales señaladas por el Consejo General del Poder Judicial, como así ha ocurrido.
Ha surgido, en consecuencia, disparidad de criterios que difieren básicamente en fijar cual es el interés superior de protección que debe preponderar en la excepcional situación actual. Así pues, existe un grupo de juzgados que han optado por suspender de manera cautelar el sistema de custodia compartida y de régimen de visitas considerando que lo que debe prevalecer en esta situación de crisis sanitaria es la protección de la salud pública general, y otro núcleo de juzgados que acogen la postura de que se debe mantener los sistemas de custodia compartida y régimen de visitas al considerar que el interés superior a proteger es el derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de sentencia, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.
Por tanto, al no existir un criterio unificado continúan existiendo muchos interrogantes de como resolver adecuadamente está controversia. A pesar de ello, gracias a un estudio de la Asociación Española de Abogados de Familia sobre los distintos acuerdos aprobados por las juntas de jueces, se ha obtenido la siguiente información, que sirve a modo orientativo como pautas a seguir:
De dicho informe se puede extraer la conclusión de que hay una inclinación mayoritaria por parte de los Juzgados españoles sobre que el criterio que se debe seguir es el de mantener las medidas que fueron adoptadas de forma judicial, siempre y cuando dichas medidas no supongan un riesgo para el interés del menor.
No obstante, es cierto que en muchas ocasiones, el cumplimiento de dichas medidas puede provocar que se exponga innecesariamente al peligro de contagio a los hijos menores. Por ello, sin necesidad de acudir a la vía judicial y evitando así un mayor colapso de la misma, la opción más eficaz y sensata para resolver los distintos problemas que puedan surgir es el de tomar decisiones consensuadas entre los progenitores. En estos difíciles momentos por los que estamos atravesando, se debe apelar a la responsabilidad de los progenitores para adoptar las decisiones que redunden en beneficio de los menores. Así pues, se hace preciso señalar que a pesar de que existan unas medidas adoptadas judicialmente y que en principio, son de obligado cumplimiento, las partes están plenamente legitimadas para, de común acuerdo, poder flexibilizar y adaptar el sistema de custodia compartida y el régimen de visitas a estas circunstancias en beneficio del interés superior de sus hijos y con un carácter meramente provisional mientras se mantenga esta excepcional situación.
Teniendo en cuenta, las circunstancias expuestas, se deben realizar las siguientes recomendaciones para aquellos progenitores que se encuentren en esta situación.
En el supuesto, de que el hijo permanezca en la residencia de uno de los progenitores durante el estado de alarma, es conveniente firmar un acuerdo escrito entre ambos progenitores, en el que se estipule, entre otros aspectos, los siguientes:
Por otro lado, si ambos progenitores deciden mantener el régimen de visitas o flexibilizarlo, es conveniente que se adopten todas las medidas necesarias y se extremen las precauciones para evitar una posible exposición de los hijos al COVID-19, ya que, ante todo, debe prevalecer la protección de los menores.
En conclusión, se debe advertir a los progenitores que se debe seguir cumpliendo con las medidas adoptadas en la correspondiente resolución judicial, ya que, a pesar de la situación extraordinaria en la que nos encontramos, no se suspende el régimen de visitas ni se modifica el sistema de custodia.
Igualmente se recomienda a los progenitores que, en la medida de lo posible, resuelvan las posibles controversias que pudieran surgir de forma consensuada. Es evidente que en cada hogar existen unas circunstancias y particularidades concretas, siendo los progenitores los que mejor conocen su situación, y por tanto los que mayor conocimiento tienen para tomar las decisiones más beneficiosas para el interés y la salud del menor.
En este mismo sentido, hay que recordar a los progenitores que esta situación excepcional en la que nos encontramos no debe servir para impedir la relación del otro progenitor con los menores. Legalmente, el artículo 158 del Código Civil permite la modificación de las medidas adoptadas en la resolución judicial, y aunque, probablemente dicha demanda de modificación de medidas sea atendida con posterioridad a la finalización del estado de alarma, las conductas impeditivas de uno u otro progenitor durante este periodo podrán ser tenidas en cuenta en ese proceso de modificación de medidas.
Desde el equipo de Lealtadis Abogados estaremos encantados de atenderle para resolver cualquier duda que pueda surgir.
Guillermo López Rodríguez
