El mercado de criptoactivos se expande de forma rápida, dejando de ser un área restringida a conocedores en la materia para llegar al público general. Ya no solo a través de productos financieros cotizados en mercados organizados como ETFs, ETPs y ETCs que acercan la inversión sobre Bitcoin; sino que se estima que alrededor de 4,4 millones de españoles, es decir, un 11,2% del total de la población, ha invertido o invierte directamente en criptomonedas, de los cuales el 70,6% invierte más de 1.000 euros, según el estudio Asufin. Por ese motivo, los reguladores advierten de la importancia de acordar un marco global regulatorio para su regulación, que aporte la seguridad jurídica necesaria.
A continuación, se recoge una breve explicación de las iniciativas regulatorias actuales europeas y las normas aprobadas para dar respuesta a las principales preocupaciones existentes a corto plazo como la prevención de blanqueo de capitales y la publicidad sobre criptoactivos mientras se perfila el marco regulatorio europeo.
"4,4 millones de españoles, es decir, un 11,2% del total de la población, ha invertido o invierte directamente en criptomonedas"
El primer nivel de regulación relevante sobre la materia es el que recoge el tratamiento prudencial que el Comité de Basilea (BCBS) propone para las exposiciones de las entidades en criptoactivo mediante una clasificación para individualizar su tratamiento. Este marco identifica los criptoactivos que son elegibles para un tratamiento bajo los acuerdos actuales de Basilea con algunas modificaciones. Esto es, un criptoactivo que ofrezca funciones económicas equivalentes a un activo tradicional y plantee los mismos riesgos debe estar sujeto a los mismos requisitos que este. Concretamente, se refiere a los activos tradicionales tokenizados o “grupo 1a”, basándose para su homogeneización con el régimen actual en el principio de neutralidad tecnológica.
Su deducción recaerá sobre los fondos propios y, concretamente, del componente de mayor calidad de la entidad de crédito, el CET1. Asimismo, identifica como “grupo 1b”, a los stablecoins respaldados por activos, o por un conjunto de activos. Esto es, un activo tradicional tokenizado o aquel que dispone de un mecanismo de estabilización que sea efectivo en todo momento para vincular su valor a un activo tradicional subyacente o a un conjunto de activos tradicionales, destacan, por la presencia en el mercado actualmente, las tenencias indirectas -a través de fondos o ETF- o sintéticas -a través de derivados- de criptoactivos ya deducidos.
"Nuevo tratamiento prudencial para el Bitcoin, sobre los que se propone un nuevo tratamiento prudencial contable conservador"
Por último, Basilea identifica un “grupo 2” de criptoactivos que deben someterse a un nuevo tratamiento prudencial, como por ejemplo Bitcoin, sobre los que se propone un nuevo tratamiento prudencial contable conservador, con una deducción de capital de la posición neta en el criptoactivo con una ponderación del 1250%. En definitiva, supone un impacto relevante ya que las entidades han mostrado su interés en la comercialización con criptoactivos. La armonización respecto de los paquetes regulatorios que se den en las jurisdicciones y el detalle del tratamiento contable del grupo 2 son puntos cruciales para el entendimiento de este tratamiento que expone Basilea.
A nivel europeo, dentro de la estrategia del Digital Finance Package adoptada por la Comisión Europea, se encuentra la propuesta de reglamento para el mercado de criptoactivos, conocida por sus siglas en inglés como propuesta MiCA. Actualmente en fase de primera lectura, dentro del procedimiento legislativo ordinario, en diálogo tripartito con el Consejo y el Parlamento Europeo; esta propuesta de reglamento dispone un esquema para la emisión de criptoactivos y requerimientos para los proveedores.
En primer lugar, MiCA aporta una definición de criptoactivo como una representación digital de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, utilizando tecnología de contabilidad distribuida o tecnología similar. Además, aporta una clasificación de éstos para concretar el ámbito objetivo de aplicación:
Sobre esta clasificación, MiCA establece un nivel de requerimientos que van desde:
De la clasificación expuesta, se advierte sin embargo que, MiCA, deja de lado el tratamiento de parte de los criptoactivos como los algorítmicos, los no tangibles (NFT), los security tokens (bajo el ámbito de aplicación de MiFID II) o el ámbito de la industria DeFi.
"MiCA deja de lado el tratamiento de parte de los criptoactivos como los algorítmicos, los no tangibles (NFT), los security tokens (bajo el ámbito de aplicación de MiFID II) o el ámbito de la industria DeFi"
n segundo lugar, MiCA reconoce a los proveedores de servicios con criptoactivos y los somete a un régimen de autorización ex ante en alguno de los estados miembros para ejercer su actividad en la UE; y a un régimen de supervisión, salvo que ya se encuentren autorizadas como empresas de servicios de inversión o entidades de crédito. Las actividades que regula MiCA sobre estos sujetos incluyen servicios de la custodia y administración de criptoactivos en nombre de terceros, el funcionamiento de una plataforma de negociación de criptoactivos; el intercambio de criptoactivos por moneda fiduciaria de curso legal y por otros criptoactivos, la ejecución de órdenes de criptoactivos en nombre de terceros, colocación de criptoactivos, la recepción y transmisión de pedidos de criptoactivos en nombre de terceros y proporcionar asesoramiento sobre criptoactivos.
Por último, cabe destacar que la aprobación del marco regulatorio que propone el reglamento MiCA será de aplicación directa en todos los estados miembros una vez sea aprobado. No obstante, su entrada en vigor se ha considerado en dos fases, la entrada a partir del día siguiente de su publicación respecto de los regímenes para tokens referenciados a activos y tokens de dinero electrónico y; un período de vacatio legis para la aplicación del resto del reglamento que el Consejo dispuso recientemente ampliar de los 18 meses dispuestos por la Comisión a 24 para su aplicación.
Una de las preocupaciones asociadas a los criptoactivos es el posible uso en el blanqueo de capitales. Por ello, el 21 de octubre de 2021 la Sede Electrónica del Banco de España, expuso el trámite de Registro para la inscripción en el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.
La obligación de registro de los proveedores se refiere a las personas físicas y jurídicas que ofrezcan o provean en España servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y servicios de custodia de monederos electrónicos; las personas físicas cuya base, dirección o gestión de estas actividades radique en España, y las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con independencia de que estén también inscritas en otros registros administrativos.
El trámite de inscripción implica la presentación por parte de los solicitantes de un manual de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y un análisis de identificación de riesgos, así como una evaluación de la idoneidad. El plazo de resolución de este trámite es de tres meses desde la presentación de la solicitud de registro, el cual se paralizará con los posibles requerimientos que Banco de España pueda comunicar para la subsanación de la documentación.
Este registro supone el primer punto de control sobre los prestadores de esta actividad. Su relevancia implica que la actividad sin registro de prestadores no registrados sea objeto de paralización de la actividad como sucedió el pasado año con Binance Markets Limited, advertido por la Financial Conduct Authority en Reino Unido. Al centrar su objeto únicamente en las actividades de cambio de moneda virtual por fiduciaria o de custodia de monederos electrónicos, muchas actividades del sector siguen quedando fuera de su alcance.
Otra de las preocupaciones del regulador es que los inversores en criptoactivos conozcan sus características y riesgos asociados. Por ello, la CNMV publicó el 17 de enero la primera norma en Europa sobre la publicidad de criptoactivos con la nueva Circular de la CNMV sobre publicidad de criptoactivos presentados como objeto de inversión, en la que se desarrollan las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse esta actividad publicitaria. El objetivo es que la publicidad de estos productos ofrezca contenidos veraces, comprensibles y no engañosos, y que incluya de forma visible los riesgos asociados a ellos; aspecto fundamental en un mercado sin regulación específica como este. La Circular considera actividad publicitaria como toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos siempre y cuando se ofrezcan como objeto de inversión; esto es, cuando se promueve su adquisición o se hace referencia a su rentabilidad, actual o futura.
1. La Circular es de aplicación a aquellos proveedores de criptoactivos que realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos, así como, a los proveedores de servicios publicitarios. No obstante, el régimen se hace extensible a cualquier otra persona, física o jurídica, diferente de las anteriores, que realice, por iniciativa propia o de terceros actividad publicitaria sobre criptoactivos. Dentro de este punto es destacable los puntos de exclusión de la aplicación, focalizados en:
2. Régimen de comunicación a CNMV: el desarrollo de la actividad publicitaria no requerirá de comunicación previa a CNMV con una antelación mínima de diez (10) días hábiles a su ejecución, salvo cuando se trate de campañas masivas (aquellas que dirigidas a más de 100.000 personas). No obstante, CNMV podrá requerir información específica sobre cualquier campaña con el fin de valorar el grado de cumplimiento de los requisitos. Asimismo, se habilita a CNMV a que pueda elevar la cifra utilizada como referencia para calificar las campañas como masivas.
3. Régimen sancionador: las multas pueden ascender hasta 300.000 euros.
El marco regulatorio sobre el mercado de criptoactivos ha evolucionado en los últimos años dejando más próxima la materialización de un esquema común europeo. La relevancia de los requerimientos de capital que puedan darse en futuras modificaciones del marco de solvencia y la propuesta de reglamento MiCA, se perfilan como el grueso regulatorio que impactará de forma directa sobre el mercado en los próximos años.
Mientras se perfila este marco europeo, se han introducido normas en el ámbito de la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y elcontrol sobre la actividad publicitaria ante la avalancha de actividad del último año en España. Sin que pueda suponer más que el inicio de la construcción regulatoria, a la espera de MiCA principalmente, los actores de la industria ya están siendo objeto de requerimientos regulatorios y, en consecuencia, se va avanzando en la seguridad jurídica sobre todo respecto de la protección al consumidor y la integridad del mercado.
Por Pilar Galán, Socia responsable en el área legal del Sector Financiero de KPMG Abogados
