El pasado mes de julio, el Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Contencioso-administrativo núm. 1349/2018, de 23 de julio) fijó doctrina en cuanto al significado del término “comercialización” a la hora de interpretar el art. 40. l) de la Ley 2013/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego (en adelante, LRJ), en lo que respecta a la lotería online.
La recurrente, una mercantil cuyo objeto social era la venta de billetes de lotería online, fue sancionada por la Dirección General de Ordenación del Juego, al considerar que había infringido el art. 40 LRJ. La recurrente afirmaba que se había llevado a cabo una interpretación errónea de dicho precepto pues su actividad no se basaba en la comercialización de lotería sino en un mero mandato: los usuarios le solicitaban qué billetes querían y ella únicamente intermediaba.
Además, afirmaba que se había interpretado errónea y extensivamente, en instancias anteriores, el concepto de “material del juego”. Según la recurrente, la sentencia recurrida identificó material del juego con billetes de lotería; mientras que ella deducía que material del juego debería entenderse como “material ilícitamente adquirido o falsificado”.
El abogado del Estado se opuso al recurso. Entendió que el concepto de comercializar incluye “cualquier actividad, forma y canal destinado a la adquisición de los boletos”. Y en cuanto a la calificación de su actividad como un mero mandato, el abogado del Estado lo contraargumentó afirmando que no se dan las características necesarias ya que: el material quedaba a disposición de la recurrente (pudiendo llegar a retener boletos premiados) y su retribución no podría existir sin la existencia de los billetes de lotería.
El Tribunal centró su análisis en establecer si la conducta de la recurrente constituye o no una infracción de la LRJ.
En primer lugar, recordó una de las mayores especialidades del sector del juego: la reserva en exclusividad a favor de entidades bajo el control del Estado (p. ej. la ONCE). Y es que, el sector del juego es un sector en el que se deben proteger intereses superiores. Así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que permite la intervención estatal siempre que no obstaculice injustificadamente la libre protección de los servicios y destaca algunas posibles justificaciones: por razones de política social, protección de menores y prevención de blanqueo de capitales.
Y, en segundo lugar, determinó cuál es el significado de “comercializar” y “material del juego”. El Tribunal llegó a la conclusión de que la comercialización de material de juego implica desarrollar de forma habitual, no ocasional, una actividad comercial o mercantil que tenga por objeto la distribución o venta del soporte material del juego con ánimo de lucro. En cuanto a la definición de material del juego, estimó que debe entenderse como cualquier modalidad que pueda desarrollarse en el contexto actual (en papel o digitalizado).
Con base a todo ello, el Tribunal falló que la conducta de la recurrente sí era una infracción de la LRJ pues, aunque su actividad pudiera entenderse como un mandato, esto no sería incompatible con que fuera una actividad de comercialización de material de juego. Lo relevante es que la mercantil tenía una organización diseñada para comprar y distribuir billetes de lotería, así como facilitar su difusión, sin disponer de la correspondiente autorización.
Esther Ballesteros
