El pasado 30 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se transponía la Directiva 2018/822/UE, del Consejo, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, también conocida como DAC6.
Esta Directiva establece la obligación de los intermediarios de informar a la Administración tributaria sobre los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal. La incorporación al ordenamiento jurídico español se ha hecho en las disposiciones adicionales 23ª y 24ª de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT).
La obligación de información versa sobre aquellas operaciones que presenten indicios de “planificación fiscal potencialmente agresiva” con un componente transfronterizo. Todos estos mecanismos vienen detallados en el Anexo IV de la Directiva, pero las más importantes son todas aquellas que comporten un beneficio fiscal para el contribuyente, las que consistan en adquisiciones de sociedades en pérdidas para reducir las obligaciones tributarias, operaciones de “ida y vuelta” de fondos, pagos transfronterizos entre dos o más empresas asociadas para su deducibilidad o mecanismos destinados a menoscabar otras obligaciones de información.
En este caso, la Directiva DAC6 impone la obligación de informar a los intermediarios, que define como “cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución”. A grandes rasgos, se puede decir que los obligados a informar son los gestores y asesores fiscales, así como cualquier otra persona con los conocimientos en la materia que preste asesoramiento en materia de planificación fiscal transfronteriza.
La normativa prevé la dispensa de informar para aquellos obligados que tengan un deber de secreto profesional. Esta dispensa rige en operaciones neutras, en las que únicamente se hace un análisis jurídico-tributario del tratamiento fiscal de ciertas operaciones; pero no en aquellas en que el intermediario –asesor– participa activamente en la planificación. En este caso, será el obligado tributario el que deberá presentar el modelo de comunicación. Sin embargo, éste podrá liberar al intermediario del deber de secreto profesional mediante autorización comunicada fehacientemente.
El art. 3.18 de la Directiva define el mecanismo transfronterizo del siguiente modo:
un mecanismo que afecte a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país cuando se cumpla, como mínimo, una de las condiciones siguientes:
a) no todos los participantes en el mecanismo son residentes a efectos fiscales en la misma jurisdicción;
b) uno o varios de los participantes en el mecanismo son simultáneamente residentes a efectos fiscales en más de una jurisdicción;
c) uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad económica en otra jurisdicción a través de un establecimiento permanente situado en esa jurisdicción, y el mecanismo constituye una parte o la totalidad de la actividad económica de ese establecimiento permanente;
d) uno o varios de los participantes en el mecanismo ejercen una actividad en otra jurisdicción sin ser residente a efectos fiscales o sin crear un establecimiento permanente que esté situado en esta jurisdicción;
e) dicho mecanismo tiene posibles consecuencias sobre el intercambio automático de información o la identificación de la titularidad real.
Por tanto, esta obligación aplica a operaciones de planificación fiscal entre Estados miembros de la UE o entre Estados miembros y terceros Estados, cuando se resida en uno de ellos o en ambos, cuando se tenga un establecimiento permanente o cuando se ejerza una actividad sin residir fiscalmente o sin tener un EP en dicho Estado.
Régimen sancionador
En relación con la obligación de informar, la normativa establece como principales infracciones, que tendrán carácter grave, la falta de presentación, la presentación inexacta o con datos falsos. La sanción tiene un método similar a la de la obligación de informar sobre bienes y derechos en el extranjero (Modelo 720), ya que es de 2.000 € por dato o conjunto de datos, con un mínimo de 4.000 €.
