Ante el ejercicio del derecho de separación de un socio, conviene tener en cuenta una serie de cuestiones para diseñar, tanto por parte de la sociedad como del socio, la mejor estrategia en protección de sus intereses. Una de esas cuestiones clave es la designación del experto independiente por parte del Registro Mercantil.
A lo largo de estos últimos años, el derecho de separación del socio está siendo uno de los protagonistas indiscutibles en el ámbito del Derecho de sociedades no cotizadasno, y especialmente desde que el 1 de enero de 2017 se reactivase la vigencia del controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que regula el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, siendo objeto de numerosas contiendas administrativas y judiciales en empresas familiares o en sociedades con una alta conflictividad social entre grupos mayoritarios o de control y grupos minoritarios de socios.
Tres recientes sentencias del Tribunal Supremo (4/2021, de 15 de enero, 46/2021, de 2 de febrero, y 64/2021, de 9 de febrero) han venido a aclarar cuándo se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación, cuestión que había concitado opiniones diversas de la doctrina y la jurisprudencia y que, sorprendentemente, no ha sido abordada por el legislador, estableciendo que el socio que ejerce su derecho de separación mantiene su condición de tal hasta que se reembolse de manera efectiva el valor de su participación.
Este importante pronunciamiento del Tribunal Supremo en la materia ayudará a solventar la problemática que se suscitaba, por ejemplo, en torno a la participación o no en los órganos sociales del socio que ha ejercitado su derecho de separación, con las relevantes implicaciones que, como fácilmente pueden adivinarse, se derivaban de la toma de una u otra posición.
Pero al margen de lo anterior, conviene tener presente que, una vez desencadenado el derecho de separación, no son pocas las dificultades hasta alcanzar una solución definitiva, llevando con mucha frecuencia a un largo peregrinaje judicial. Pasaremos a analizar algunas de ellas.
El socio que ejercita el derecho de separación ya sea con fundamento en la falta de distribución de dividendos prevista en el artículo 348 bis LSC, ya en cualquiera otra de las causas legales o estatutarias de separación, tiene derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.
El papel del experto independiente
Pues bien, la LSC regula el procedimiento que ha de seguirse una vez que un socio ha ejercitado su derecho de separación, estableciendo que, en defecto de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable (o sobre la persona o personas que hayan de obtenerlo y el procedimiento a seguir para su cálculo), intervendrá un experto independiente designado por el registrador mercantil, a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones objeto de valoración.
Dicho experto independiente deberá realizar su trabajo en el plazo máximo de dos meses desde su nombramiento y su retribución correrá a cargo de la sociedad. Emitido el informe de valoración, el socio tendrá derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones o acciones en el plazo de dos meses. Por su parte, los administradores de la sociedad procederán a otorgar escritura pública de reducción de capital o bien de compraventa, sin que resulte necesaria la intervención del socio separado.
Nuevos frentes abiertos
Sentado lo anterior, procederemos a abordar, en primer lugar, los interrogantes que se suscitan en relación con el nombramiento del experto independiente por el registrador mercantil.
Tal y como indicamos, ante la inexistencia de acuerdo, que será lo más habitual en la práctica, tanto la sociedad como los socios tienen legitimación para solicitar al Registro la designación del experto. En este escenario, el supuesto de hecho normalmente consistirá en que el socio que pretenda separarse se dirija al Registro solicitando la designación y que la sociedad se oponga, alegando que el socio no tiene derecho a separarse.
Así las cosas, cabría preguntarse cuál es el alcance de la competencia del Registro para dar trámite a dicho nombramiento o bien denegar la solicitud, o si puede decidir sobre la existencia misma del derecho de separación.
Del análisis de las diferentes resoluciones judiciales y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) existentes sobre la materia, puede desprenderse que la cuestión se encuentra abierta en la actualidad, no existiendo un criterio unánime al respecto. No obstante, la resolución que dicte el Registro Mercantil sobre el nombramiento de experto parece que debería ceñirse a dicha cuestión, sin entrar a valorar el fondo del asunto sobre la procedencia o no del derecho de separación, cuestión que debería quedar sometida al exclusivo escrutinio del juzgado competente.
En el marco de dicho expediente se regula un trámite de oposición por parte de la sociedad, en el que esta podrá alegar que no hay lugar al derecho de separación, por lo que el registrador tendrá que realizar un examen de esa cuestión, pero a los únicos efectos de dilucidar si procede o no la designación del experto independiente. Así pues, se trataría de una suerte de análisis preliminar. Cierto es que la práctica pone de manifiesto que, en ocasiones, no resulta sencillo acotar los límites de ese examen preliminar, existiendo en este punto un cierto margen de incertidumbre.
Al respecto, téngase en cuenta que la resolución de nombramiento del experto independiente será susceptible de impugnación judicial, previo paso por la DGSJFP, si bien su pronunciamiento deberá limitarse, única y exclusivamente, a revisar la conformidad o no a Derecho de la decisión de designación del experto, sin entrar en el fondo del asunto.
Así pues, el pronunciamiento sobre la existencia o no del derecho de separación es competencia exclusiva de los tribunales. Pero entonces, ¿puede tener algún valor el pronunciamiento del Registro Mercantil en el marco de ese procedimiento judicial?
La respuesta parece clara, no tendrá ningún efecto vinculante. El juez decidirá con plena libertad en función de las alegaciones de las partes y la prueba que se practique, de manera que la previa decisión del registrador mercantil y los argumentos que, en su caso, hayan servido para fundamentar la misma, serán un elemento más que se tendrá en cuenta por el juez.
Por otra parte, cabe destacar igualmente la posibilidad de impugnar judicialmente la valoración del experto independiente, ya que se considera que tiene la condición de un arbitrador, si bien es ciertamente complicado revocar dicha valoración, ya que se concede mucha libertad y subjetividad al experto en el desempeño de su cometido. Así pues, salvo en los supuestos en los que se pueda acreditar que el experto ha incumplido la Lex Artis, la impugnación es muy difícil que prospere. En este sentido, conviene tener presente que la jurisprudencia mayoritaria viene considerando, por aplicación analógica del artículo 1690 del Código Civil, que el plazo para ejercitar la acción de impugnación del informe de valoración sería de tres meses, fijándose el cómputo de dicho plazo en la fecha en la que socios tienen pleno y cabal conocimiento del informe.
Ahora bien, la práctica pone de manifiesto que, con mucha frecuencia, las partes se verán abocadas a acudir a un procedimiento judicial, porque aun en el caso de que el registrador mercantil nombrase al experto y este emita su informe, la sociedad en no pocas ocasiones se negará al pago del importe y el socio que pretenda separarse no tendrá más remedio que acudir a los tribunales para que se le reconozca su derecho de separación y se condene a la sociedad al pago del valor razonable por sus participaciones o acciones.
Se produce así un peregrinaje registral y judicial que provoca dilaciones en el tiempo e importantes gastos, especialmente, en los casos en que se emite el informe del experto independiente y después se declara en vía judicial que no había lugar al derecho de separación. Así sucederá cuando el socio se dirige en primer lugar al Registro Mercantil para solicitar la designación del experto y finalmente tiene que acudir a un procedimiento judicial contra la sociedad para intentar hacer valer su derecho.
En resumen y para concluir, a la hora de afrontar el camino que se inicia como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, resulta imprescindible planificar adecuadamente la estrategia a seguir, ya sea desde la perspectiva de la sociedad o del socio, para lograr la mejor defensa de sus respectivos intereses.
