En la confusa situación normativa en que se desenvuelve el ejercicio del derecho de huelga, ya que la inacción del legislador ha dejado en manos de la doctrina judicial la concreción de su régimen jurídico, se han producido recientemente dos importantes puntos de inflexión. La sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 2017, por una parte, y la del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, por otra, han venido, en efecto, a matizar significativamente las precedentes construcciones judiciales sobre el alcance del derecho de huelga y sobre las consecuencias que de su ejercicio se derivan para la empresa y para terceros.
El sentido original del reconocimiento del derecho de huelga, que no es otro que el de permitir, como medida de presión, el incumplimiento por parte de los huelguistas de su prestación laboral, con la consiguiente pérdida de producción para la empresa y de retribución para los trabajadores, sin que ello pueda ser considerado como un incumplimiento contractual susceptible de sanción, ha ido siendo cada vez en mayor medida ampliado por parte de la doctrina judicial. La falta de una regulación legal del ejercicio del derecho de huelga, que como toda regulación habría de fijar las condiciones de dicho ejercicio y sus límites, ha permitido que la inicial obligación de tolerar el incumplimiento contractual en que la huelga consiste se haya ido convirtiendo en una obligación de permanecer pasivo frente a la misma, sin poder utilizar las facultades organizativas ni los poderes directivos del empresario para tratar de minimizar los efectos de la huelga ni mucho menos de buscar su fracaso.
En uno de los adornos líricos a los que a veces sucumbe nuestra prosa judicial, se ha dicho que los poderes empresariales quedan adormecidos o anestesiados durante la huelga, quedando suspendidas las normales facultades empresariales y debiendo las empresas sufrir los daños que los huelguistas pretendan infligirles, sin poder intentar, con medios lícitos, contrarrestar los efectos de la huelga o disminuir sus consecuencias. Se ha llegado a decir que el ordenamiento jurídico ha de garantizar la mayor efectividad posible del ejercicio del derecho, lo que está a un paso de imponer al empresario la colaboración activa en el éxito de la huelga. Todo esto no dejaba de constituir un evidente exceso interpretativo y una lectura desequilibrada de la garantía constitucional del derecho de huelga.
En ese sentido, hemos de resaltar, por una parte, la limitación, cuando no anulación, de las posibilidades empresariales de reaccionar frente a la huelga mediante la extensión desmesurada de la prohibición de esquirolaje. Lo que la normativa reguladora del derecho de huelga suele prohibir es el llamado esquirolaje externo, esto es, la contratación de trabajadores ajenos a la empresa para suplir a los huelguistas. Y ello es comprensible ya que, en caso contrario, la empresa podría anular los perjuicios derivados del ejercicio del derecho de huelga, porque evitaría la pérdida de producción sin costo económico alguno, puesto que las retribuciones no percibidas por los huelguistas podrían utilizarse para retribuir a los esquiroles. Esto es, por lo demás, lo que prevé el decreto-ley de 1977 en su artículo 6.5. Sin embargo, la doctrina judicial ha considerado también atentatorio al derecho de huelga el esquirolaje interno, esto es, la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa (sobre todo cuando pasan a desempeñar funciones distintas de las normalmente desarrolladas). Y de la prohibición del esquirolaje interno se pasa a la del tecnológico (vetando la utilización por la empresa de medios técnicos a su alcance para minimizar los efectos de la huelga) y a la del organizativo o productivo (prohibiendo medidas de reorganización productiva u organizativa de la empresa con la que evitar también o reducir dichos efectos).
Por otra parte, en cuanto a los derechos de terceros, se ha tendido a considerar que la garantía del derecho de huelga supone que el servicio afectado por la misma no se preste, debiendo los terceros usuarios de dicho servicio (otras empresas, ajenas al conflicto, o el conjunto de los ciudadanos) sufrir las consecuencias de la huelga.
El TC, en la sentencia de 2 de febrero citada, afirma, frente a la ampliación del esquirolaje, que “el ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga”, y ello porque “lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma”.
El TS, por su parte, considera, en cuanto a los derechos de terceros, que la contratación por empresas a las que la afectada por la huelga prestaba sus servicios de otras empresas para la cobertura de los mismos no constituye un atentado al derecho de huelga. Esto nos debe llevar a afirmar que el ejercicio del derecho de huelga debe suponer un perjuicio para la empresa, que pierde la producción y la retribución económica de la misma, pero no hay que interpretar que comporta necesariamente que el servicio que prestaba la empresa huelguista no se preste. Como dice el TS, “si se impidiese a los destinatarios de los trabajos (…) contratar con otras, llegaríamos a sostener (…) que los consumidores habituales de un comercio no pudieran comprar en otro, en caso de huelga en el primero, o que la empresa que tenga que realizar determinados trabajos no pudiera recurrir a otra empresa de servicios”. Esto es muy importante: piénsese en las huelgas en servicios públicos, por ejemplo, de limpieza. El derecho de huelga paralizaría la actividad de la empresa prestadora del servicio, con el consiguiente perjuicio económico para la misma, pero no tendría por qué impedir que el responsable del servicio garantizase su prestación, durante la huelga, mediante la contratación de otras empresas. Probablemente la práctica tan habitual de tomar como rehenes a los ciudadanos tendría los días contados.
