Las advertencias de varias instituciones expertas en la evolución de la economía apuntan a que muchas empresas que operan en España, afrontarán en los próximos meses situaciones críticas que obligarán a reducir una parte importante de su fuerza laboral para mantener su viabilidad. En este escenario de grave crisis económica, en el que las empresas necesitan unos mecanismos legales claros y de fácil aplicación para reestructurar sus plantillas de empleados, la justicia tanto a nivel europeo como nacional, introduce criterios que comportan complejidades añadidas a los ya difíciles procesos de amortización de puestos de trabajo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el 11 noviembre 2020 una sentencia que contradice frontalmente los criterios ya asentados por nuestro Tribunal Supremo en el acotamiento del periodo de 90 días, en los que han de computarse el número de despedidos previstos por la empresa, para determinar si puede optarse por despidos individuales, o debe acudirse al procedimiento más complejo y lento del despido colectivo. Esta decisión es determinante porque nuestra jurisprudencia ha reiterado, en función del tamaño de la empresa o del centro de trabajo, que si la reestructuración se ejecuta mediante despidos individuales, estos pueden ser declarados nulos si, atendiendo al número de trabajadores afectados en un periodo de 90 días, tenían que haberse canalizado obligatoriamente mediante un despido colectivo.
Pues bien, es en esta cuestión tan decisiva que el TJUE ha desbaratado los criterios de nuestro Tribunal Supremo cuya sala de lo Social, reiteradamente, ha venido concluyendo que el periodo de 90 días debe determinarse hacia atrás, tomando como día de inicio del cómputo la fecha del despido individual objeto de impugnación por el trabajador despedido (“despido de referencia”). Como excepción a dicho criterio, el Tribunal Supremo sólo ha admitido el análisis de los 90 días siguientes a la fecha del despido de referencia, cuando la empresa había actuado fraudulentamente. Frente a dichas directrices, relativamente fáciles de aplicar a cada supuesto, la reciente sentencia del TJUE entiende que para determinar la necesidad de acudir a un despido colectivo, ha te computarse un único periodo continuado de 90 días en el que se halle incluida la fecha del despido de referencia, pudiendo computarse tanto los días anteriores como los posteriores a dicha fecha. Matiza el tribunal europeo que este único periodo continuado de 90 días es aquél en el que se dé “la mayor concentración de extinciones”. Así por tanto, este criterio que es dinámico y de contornos difusos, genera confusión para aplicarlo a la muy variada realidad de cada caso.
Como en enfrentamientos anteriores que han surgido entre el TJUE y el Tribunal Supremo español, habrá que esperar a conocer la asimilación que realizarán, con resoluciones dispares, los órganos judiciales españoles de este nuevo criterio interpretativo, hasta que nuestro Tribunal Supremo rectifique su doctrina anterior en esta cuestión.
En resumen, una confusión interpretativa impuesta, de forma sorpresiva, desde el TJUE sobre el cómputo del umbral de los 90 días de aplicación al procedimiento de despido colectivo. Ante este panorama de incertidumbre de cómo debe computarse el periodo de 90 días, a la hora de determinar si la reestructuración de la plantilla de trabajadores debe ejecutarse mediante despido colectivo, la empresa se ve obligada a planificar con gran rigor el calendario de amortizaciones de puestos de trabajo y precaverse ante cualquier riesgo de nulidad de los despidos individuales que decida ejecutar.
Al anterior factor de confusión debemos añadir las barreras que una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias, fechada el 26 octubre 2020, impone a una empresa del sector de la hostelería que, tras un ERTE por fuerza mayor aprobado por la autoridad laboral con efectos del 14 marzo 2020, se vio en la necesidad de despedir a todos sus trabajadores ante su muy crítica situación económica. Dicha sentencia declara la nulidad de todos los despidos por entender que la empresa no puede aducir la existencia de pérdidas del ejercicio contable cerrado a 31 diciembre 2019, cuando en marzo 2020 se acogió al ERTE por fuerza mayor. Según el TSJ el despido colectivo no puede sustentarse en una causa pasada (las pérdidas del 2019) si en marzo 2020 solicitó a la autoridad laboral la suspensión de sus relaciones laborales por causas relacionadas con las limitaciones impuestas por el estado de alarma.
La sentencia determina que para calificar como procedente la decisión empresarial de despedir a todos sus trabajadores en agosto 2020, dicho despido colectivo tendría que haberse basado en una causa distinta y sobrevenida a la que le obligó, en marzo 2020, a solicitar el ERTE por fuerza mayor; o tratándose de la misma causa, que ésta hubiese sufrido un cambio sustancial y relevante con respecto a las que motivaron la autorización del ERTE. Añadido a las anteriores exigencias, dicha sentencia señala que habiéndose acogido la empresa al ERTE en marzo 2020, y prorrogado hasta el mes de septiembre, el despido de todos sus trabajadores en el mes de agosto 2020, constituye una decisión que incumple el compromiso de mantenimiento de empleo de seis meses, al que se encuentran obligadas las empresas acogidas a ERTE por fuerza mayor, a la vez que supone una infracción de la prohibición legal de despedir (vigente hasta el 31 enero 2021) por causas relacionadas con la crisis sanitaria y estado de alarma declarados en marzo 2020.
Sirva esta sentencia, del TSJ de Asturias, como advertencia de las dificultades y “barreras” con las que pueden toparse las empresas que se encuentren en la necesidad de reducir sustancialmente su fuerza laboral por razón de la grave crisis económica actual que nadie supo prever.
of Counsel del área Laboral
