A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), sec. 1ª, de 23 de marzo de 2021, nº 53/2021, rec. 30/2021, declara que no es motivo de despido disciplinario el que una trabajadora se encontrase limpiando la campana extractora de humos del centro de mayores mientras se está cocinando sin uso de mascarilla ni guantes, de forma puntual.
No queda demostrado que en este caso el incumplimiento, en la forma en la que se produjo (en la cocina, limpiando el interior de la campana, sin que hubiera personal de riesgo y a una distancia de la otra trabajadora de la cocina) pueda llegarse a concluir que existió un riesgo específico para la salud y la integridad física.
Porque la única infracción imputada a la trabajadora de no llevar un día la mascarilla mientras limpiaba la cocina, a pesar de las instrucciones que al respecto había dado la empresa, es constitutiva de una falta grave y no muy grave al no quedar acreditado que por ello se hubiera producido un riesgo específico para la salud y la integridad física, que como plus de agravación necesario exige el Convenio Colectivo aplicable para entender que estamos ante una falta muy grave en lugar de grave.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
En la sentencia del Juzgado de lo Social de declaran como hechos probados, los siguientes:
Que la parte actora, Antonia, comenzó a prestar sus servicios para la parte demandada EL PINAR DE PEDRO BERNARDO SL, en fecha de 05/08/2009, con un contrato indefinido, que al momento del despido es a tiempo parcial, ocupando la categoría profesional de limpiadora, y percibiendo un salario bruto de 8.322,21 Euros anuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras.
En fecha de 08/05/2020 la demandada comunicó a la actora mediante carta de despido, que se da por reproducida, la extinción de su relación laboral por motivos disciplinarios, con fecha de efectos de ese mismo día y con base en los artículos 54.1, 54.2.b) y 54.2.d) TRET, así como 60.c, apartados 2, 10, 14 y 17 del Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.
Los hechos en síntesis de la carta de despido se concretan:
"Encontrarse el día de ayer limpiando la cocina del centro mientras se está cocinando sin uso de mascarilla ni guantes. Este hecho es especialmente grave pues usted se encontraba limpiando minutos antes la escalera por la que transitan personas infectadas por el covid-19".
El 07/05/2020 la actora, cuando se encontraba realizando las labores de limpieza de la cocina de la residencia de mayores sita en Pedro Bernardo, se quitó la mascarilla protectora para proceder a la limpieza interior de la campana extractora de humos. En momentos anteriores la actora había estado limpiando la escalera de emergencia, por la cual transitan residentes infectados por el COVID-19.
La mascarilla protectora es un medio de prevención de la salud durante el tiempo de pandemia derivada del COVID, y de uso obligatorio en todo momento para el personal que presta servicios en la residencia de mayores que gestiona la demandada, estando obligada la actora al uso de dicha mascarilla mientras realizaba las labores de limpieza de la cocina, siendo, obligatorio el uso de EPI (guantes, máscara de protección, desinfectante, calzas, batas impermeables) cuando se produzca el acceso a las habitaciones de los residentes (pág. 5 Plan de contingencia frente al Covid-19, documento 9 de la demandada, y testifical).
C) LEGISLACION: Dispone el artículo 60 B) que regula las faltas graves en el VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y de servicio ayuda domicilio) publicado en el BOE de 21 septiembre de 2018 que es el aplicable:
"5. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, excepto cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física en cuyo caso será tipificada como falta muy grave".
Por otro lado, el mismo artículo 60 en su apartado C) que regula las faltas muy graves establece:
" 17. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física."
D) Estando acreditado que la trabajadora despedida incumplió la medida de seguridad y salud en el trabajo cuál fue el no llevar puesta la mascarilla en el día antes reseñado cuando limpiaba la campana de la cocina, la cuestión se reconduce, como decíamos, a determinar a los efectos de la calificación de la falta como grave o muy grave a si de dicho incumplimiento pudo derivarse un riesgo específico y concreto para la salud y la integridad física. El juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, pero con indudable valor de hecho probado, afirma:
"(...) no queda demostrado que en este caso el incumplimiento, en la forma en la que se produjo (en la cocina, limpiando el interior de la campana, sin que hubiera personal de riesgo y a una distancia de la otra trabajadora de la cocina) pueda llegarse a concluir que existió un riesgo específico para la salud y la integridad física, (...)”.
Pues bien, partiendo necesariamente de lo anterior y conforme al principio gradualista, esto es aplicación de la sanción correspondiente y adecuada a la gravedad de la falta, la Sala estima que la conclusión a la que llegó el juzgador de instancia en la interpretación del Convenio Colectivo aplicable en este materia disciplinaria no es ni irracional ni ilógica, bien al contrario es conforme a su literalidad, espíritu y finalidad y al principio antes citado, en la medida que para entender que la única infracción imputada a la trabajadora de un día no llevar mascarilla mientras limpiaba la cocina, a pesar de las instrucciones que al respecto había dado la empresa, es constitutiva de una falta grave y no muy grave al no quedar acreditado que por ello se hubiera producido un riesgo específico para la salud y la integridad física, que como plus de agravación necesario exige el Convenio Colectivo aplicable para entender que estamos ante una falta muy grave en lugar de grave. Por todo ello con desestimación del recurso debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
