La derogación del despido por absentismo se ha realizado mediante un real decreto-ley basado en razones de urgencia y necesidad, pero llevaba con nosotros cuarenta años. En este post analizamos las últimas horas del despido objetivo por absentismo y la ardua lucha en defensa de la productividad.
Desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, que confirmó la constitucionalidad del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, no han sido pocas las voces que han clamado por la derogación del mismo. Incluso muy recientemente, el 17 de enero de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había dictado una sentencia que, afirmando conocer la dictada por el Tribunal Constitucional, concluye que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores conculca una serie de preceptos recogidos en diversos convenios internacionales, entre otros, la Carta Social Europea y los Convenios 155 y 158 de la Organización Internacional del Trabajo, pese a que el Tribunal Constitucional había descartado expresamente que esta conculcación se produjera.
Tal es así, que el debate no solo estuvo presente en la última campaña electoral, sino que incluso se recoge en el documento denominado Coalición Progresista: un nuevo acuerdo para España, suscrito entre el PSOE y Unidas Podemos. Se afirma en este documento que “derogaremos la reforma laboral. Recuperaremos los derechos laborales arrebatados por la reforma laboral de 2012”, y acto seguido se precisa, entre otras cuestiones, la derogación con carácter urgente de “la posibilidad de despido por absentismo causado por bajas por enfermedad”.
Esta derogación urgente ha tenido lugar en el Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2020, que ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que ha sido publicado en el BOE de 19 de febrero de 2020.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia citada, había afirmado el perfecto encaje del citado precepto en nuestro ordenamiento constitucional y que el mismo no vulneraba ningún derecho reconocido en la Carta Magna, sea fundamental o no. Sin embargo, la norma aprobada postula el carácter urgente y la imperiosa necesidad de esta derogación, sin trámite ni debate parlamentario previo alguno, argumentando que ello no vulnera ningún derecho reconocido en nuestra Constitución y que los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea exigen la necesidad de realizar un juicio de adecuación y proporcionalidad cuando la extinción puede suponer una mayor afectación para las personas con discapacidad, así como también puede provocar una discriminación indirecta por razón de género y un riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad.
Con la justificación expuesta, se deroga el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores en su integridad, pese a que el mismo no solo operaba en supuestos de absentismo debido a incapacidad temporal. A este respecto se advierte en la exposición de motivos que “la ausencia injustificada al trabajo cuenta en nuestro ordenamiento con canales específicos de sanción, entre ellos el despido disciplinario. Resulta injustificada, pues, la existencia de una fórmula extintiva que legitima el despido tanto por ausencias justificadas como injustificadas (…)”.
En lugar de limitar opciones, se hubieran podido ampliar los supuestos excluidos de la norma e, incluso, acogiendo lo razonado en la exposición de motivos, retornar a la exigencia de un determinado umbral de absentismo global en la empresa que posibilitara el análisis de adecuación y proporcionalidad de la medida, en línea con lo requerido por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Sin embargo, se ha optado por la eliminación absoluta de la posibilidad de despedir como consecuencia de la superación de un nivel de absentismo, con independencia de su causa, impidiendo que las empresas puedan extinguir una relación laboral que ha devenido onerosa como consecuencia de un absentismo recurrente que incrementa los costes laborales.
Llegados a este punto, debemos tener en cuenta que el derecho al trabajo –y concretamente, la estabilidad en el empleo- previsto en el artículo 35 de la Constitución no es absoluto y admite modulaciones. Entre otras, las derivadas de conjugarlo con el derecho de libertad de empresa. Asimismo, el ordenamiento jurídico laboral tiene como finalidad equilibrar y conjugar intereses a veces contrapuestos que, necesariamente, deben estar encaminados en una misma dirección.
Por ello, cabe preguntarse si esta derogación vendrá acompañada (en un futuro) de alguna medida que habilite otros mecanismos de defensa de la productividad, tal y como es reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española. En este sentido, podrían limitarse los costes laborales que asume la empresa durante los primeros quince días de cada incapacidad temporal y que, en la actualidad, no puede repercutir a la Seguridad Social. Incluso, para cubrir dichas ausencias, sería conveniente bonificar las interinidades, o, al menos, evitar que la empresa deba asumir el coste de dos personas empleadas cuando en realidad es una única la que presta servicios.
Es innegable que la derogación íntegra aporta seguridad jurídica, pero ¿existirán futuras disposiciones protectoras de la productividad igual de contundentes?
Departamento Laboral de Garrigues
