La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación es si es abusivo el preaviso de cinco meses establecido para el supuesto de dimisión del controlador/a de tráfico aéreo, y lo previsto en caso de incumplimiento de dicho preaviso. En concreto, se establece una penalización por incumplimiento en el artículo 86 b) del Convenio colectivo de empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetas a régimen concesional.
Tanto la inicial sentencia de la Audiencia Nacional como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que comentamos desestiman la demanda interpuesta por el sindicato y declaran la licitud del plazo de preaviso y la penalización por incumplimiento.
El artículo 49.1 d) ET prevé que, en la extinción del contrato por dimisión del trabajador, el preaviso será el que “señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”.
Como puede advertirse, el ET no establece plazo de preaviso alguno y encomienda expresamente a los convenios colectivos la determinación del preaviso, sin disponer ninguna limitación para el convenio. En el presente supuesto, el convenio colectivo aplicable ha establecido un preaviso de cinco meses.
Además, la jurisprudencia del TS al respecto indica en relación al preaviso encaso de dimisión (STS 31 de marzo de 2011 (rcud 3312/2010),” tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación -la empresa-, al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso-las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses”( STS 1 de julio de 2010, rcud 3289/2009).
En cuanto a la penalización por incumplimiento (el convenio colectivo dispone que“en el caso de que fuese presentada la dimisión o baja voluntaria sin el preaviso, el controlador deberá abonar a la empresa tantos días de salario como días de preaviso hayan sido omitidos”), el TS avala también su licitud.
De conformidad con nuestra jurisprudencia, razona el TS, los convenios colectivos pueden establecer cláusulas penalizadoras del incumplimiento del preaviso, sin que lo anterior vulnere el artículo 35.1 CE, que reconoce el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio.
Y en cuanto a la alegación del sindicato de que la cláusula era nula por abusiva, lo descarta el TS por varias razones. Lo primero que hay que recordar es que el propio artículo 86 b) del convenio colectivo aplicable no se limita, como en principio podría haber hecho, a prever el preaviso y las consecuencias de su incumplimiento, sino que causaliza el plazo de cinco meses establecido. Son tres las causas que menciona, de forma expresa, el artículo 86 b) del convenio colectivo para justificar el preaviso de cinco meses. Además, debe insistirse también en que el plazo de preaviso de cinco meses se establece en un convenio colectivo sectorial válidamente suscrito por la mayoría legalmente exigida, aunque no lo firmara el sindicato ahora recurrente en casación.
Por todo ello, desestima el recurso interpuesto por el sindicato y ratifica la sentencia dictada por la AN.
Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 7 de abril de 2021.
