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2) Sentencia del Tribunal Supremo 115/2020 (Sala de lo Social) de 6 de febrero de 2020.

La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si, a efectos de completar el periodo mínimo para acceder a la jubilación anticipada, ha de tenerse en cuenta el tiempo de prestación del Servicio Social obligatorio de la mujer, aplicando lo establecido en el artículo 208.1 b), último párrafo de la LGSS respecto al servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria.

El artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica «Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas» establece: «La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas». La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades.

Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad.

Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Código Civil, que establece: «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».

La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado.

En nuestro ordenamiento no hay norma alguna que considere como periodo cotizado, a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación parcial, el periodo de prestación del «Servicio Social de la Mujer».

Por otra parte el artículo 15, de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres (LOIEMH), bajo el epígrafe «Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.», incardinado en el Título II «Políticas públicas para la igualdad» dispone que “El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos…».

El principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución.

Pues bien, en tanto el artículo 208.1 b), último párrafo, de la LGSS reconoce, a efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, el de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria con el límite máximo de un año, no hay norma alguna que considere como periodo cotizado, a dichos efectos, el periodo de prestación del «Servicio Social de la Mujer».

A tenor del artículo 4 de la LO 3/2007 el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y ha de ser observado en la interpretación de las leyes, no cabe la interpretación del artículo 208.1 b) de la LGSS de forma rígidamente literal, por las siguientes razones:

  • La interpretación literal conduciría a violar el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social, proclamado en la normativa europea (Directiva 79/7 del Consejo) y en la normativa interna (artículo 14 CE, artículos 1,4 y 6 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y artículo 2.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

En efecto, el artículo 208.1 de la LGSS reconoce, a los solos efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación anticipada, el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. El servicio militar únicamente lo realizaban los hombres, luego se está reconociendo un periodo no cotizado, a efectos de acceder a la jubilación anticipada, únicamente a los hombres.

  • No cabe argüir que a las mujeres no se les podía reconocer dicho derecho ya que no realizaban el servicio militar. Pues bien, siendo tal hecho cierto, ocurre que a las mujeres se les exigía la realización del «Servicio Social de la Mujer» y no se reconocía dicho periodo a efectos de acceder a la jubilación anticipada.
  • La obligatoriedad de la realización del servicio se establece tanto para los hombres (artículo 1 de la Ley 55/1968) cuanto para las mujeres (Servicio Social de la Mujer», artículo primero del Decreto número 378 de 11 de octubre de 1937).

En ambas normas se configura como «deber» tanto la prestación del servicio militar como la prestación del «Servicio Social de la Mujer».

  • La finalidad de ambas prestaciones es similar, tal y como establece la Exposición de Motivos del Decreto número 378 de 11 de octubre de 1937.
  • En ninguna de las dos prestaciones hay obligación de cotizar a la Seguridad Social.
  • Únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del artículo 208.1 b), último párrafo, de la LGSS, se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres.

Dicha interpretación conduce a entender que el periodo de prestación del «Servicio Social de la mujer» ha de tomarse en consideración, a efectos del acceso a la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria.

CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO: el periodo en el que la actora realizó el «Servicio Social de la Mujer» ha de ser computado a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización exigido para la jubilación anticipada.

Fuensanta López López

Departamento Jurídico Laboral

Lealtadis Abogados