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Es sorprendente que nuestra legislación penal no mencione la palabra ética, y en cambio, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo, para eximir de responsabilidad penal a la empresa, estén apelando a conceptos que ni siquiera se encuentran en la ley.

Entonces, que el Código Penal no haga referencia a la ética cuando es tan relevante tanto para el Tribunal Supremo como para la Circular de Fiscalía ¿es una vulneración del principio de legalidad en su vertiente de mandato de determinación por cuanto la ley no es lo suficientemente clara? O ¿es una interpretación teleológica del precepto?

Definición

El código ético podría definirse como la constitución de una empresa, esto es la norma fundamental de la que se desprenden todas las demás. Será asimismo el alma de la sociedad, un documento en el que se recojan los principios y valores que deben presidir en ella, y que deberán cumplir todos los integrantes de la misma.

Funcionalmente, el código ético es una herramienta muy útil para la dirección empresarial, cuyo objetivo es asegurar que los empleados cumplan con la normativa a la que se encuentra sujeta la empresa y que realicen su actividad conforme a los valores que ésta ha establecido y que constituyen la esencia de la cultura corporativa.

Es importante que el código ético esté vivo, que no sea un mero documento o proclamación de buenas intenciones, y que sea vinculante tanto para los empleados como para los directivos de la empresa.

Es más, para poder proclamar éstas buenas intenciones es altamente recomendable que el código ético empresarial se publique en la página web de la empresa, esto es, que sea accesible a terceros. La práctica nos demuestra que es una práctica reconocida incluir los códigos éticos en los contratos o añadir cláusulas de remisión al mismo –siempre que se encuentre en la página web-.

Elementos

El código ético es capaz de ofrecer pautas, orientaciones, y ser la sinergia de toda la multirregulación sectorial existente. Esto es, debe servir para armonizar todos los protocolos y políticas internas que tenga la organización.

No obstante, el código ético deberá contener solo aquellas materias que interesen y más preocupen a la sociedad, y ello se determinará mediante la evaluación del riesgo con el fin de saber dónde ha de ponerse un mayor énfasis.

En este sentido, el código ético deberá tener una estructura básica y únicamente apuntar todas aquellas materias de cumplimiento que se encuentren desarrolladas en los respectivos protocolos y políticas.

Funcionamiento

Para que el código ético sea verdaderamente un código, y además, ético, es inexcusable que se sustente en la estructura vertical de la empresa, que llegue a todas las áreas de ésta. En este punto, merece la pena resaltar la importancia de la participación del Órgano de Administración y de la Alta Dirección de la empresa, esto es el tone from the top.

Son el Órgano de Administración y los directivos los que deben promover la verdadera cultura de cumplimiento y la seriedad del programa de prevención de delitos. Para pretender una gestión de riesgo eficiente, es necesario influir en la alta dirección, generando una cultura de organización que tienda a la observancia del ordenamiento jurídico.

También es importante para el funcionamiento del código ético la existencia de un sistema de retribución para dar cumplimiento al código unificado de buen gobierno corporativo, ya sea vía sancionatoria, incentiva o ambas. Este requisito se impone en la mayoría de los ordenamientos (Estados Unidos, Chile, Italia). En este punto hay que apelar a la libertad empresarial como derecho constitucional, aunque siempre respetando el principio de proporcionalidad. Cabe reseñar que no es estrictamente necesario que las sanciones comporten el despido de trabajadores (véase caso Pfizer). El despido disciplinario debería ser la última respuesta del sistema sancionador de una empresa, únicamente para los casos más graves. A modo de ejemplo, considero más interesante establecer un sistema por puntos que se adecúe más a una política disciplinaria reeducadora.

Formación

Pese a que el código penal no apela a la formación, la experiencia demuestra la importancia de la formación y sensibilización continuada como un elemento esencial para garantizar la vivencia del código ético. También la propia Circular de Fiscalía 1/2016 apela a la formación cuando dice que se puede “externalizar”.

La formación es una forma de garantizar un funcionamiento del código ético vivo. Además, el funcionamiento deberá ser también eficaz y eficiente.

Eficiente por cuanto la formación va a suponer un ahorro de costes en la medida que cuanto más se garantice un código ético vivo, menos costes necesitará la sociedad, y eficaz por las medidas que garantizan la eficacia del código.

Anna Núñez Miró

Abogada Coordinadora del Departamento de Corporate Defense de Molins & Silva Defensa Penal

Fuente: Molins & Silva Defensa Penal

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