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Se somete a casación unificadora la cuestión de determinar cuál es el periodo computable para que el total de faltas de asistencia del trabajador a su puesto alcance el 5% anual de las jornadas hábiles y resulte procedente el despido; esto es, cuál es el d ía a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses.

El art. 52 d) del ET establece que procede el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de su periodo de doce meses.

Son dos los periodos computables, el primero respecto a las ausencias de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia, siendo sobre este sobre el que se plantea la controversia.

La sentencia recurrida entendió que el cómputo del plazo comienza desde la fecha de la primera baja computada en el periodo "corto" de los 2 meses. Así, aunque la empresa había despedido al trabajador porque había faltado 18 días en 2 meses, lo que suponía en la práctica un 41,8% en dos meses y un 8% anual, el juzgador consideró improcedente el despido objetivo por entender que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses debe realizarse desde el día de la baja médica. La sentencia argumenta que los periodos de incapacidad temporal calculados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio “non bis in ídem.”

Ahora el Supremo considera procedente el despido porque entiende que ambos periodos (el corto y el largo), han de coincidir en un único periodo de doce meses. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no varía respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.

La aplicación de esta tesis al supuesto litigioso implica que las 18 faltas de asistencia del trabajador despedido se encuentran dentro del periodo a considerar, el de los 12 meses anteriores al despido, y por ello ha de ser calificado como procedente al superar más del 5% de las jornadas hábiles.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 316/2018, 19 Mar. Rec. 10/201.

Fuente: ORTEGA-CONDOMINES ABOGADOS

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