La “Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo” introdujo importantes cambios en el régimen de la remuneración de los administradores, siendo una de las novedades más destacadas, la exigencia de la celebración de un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados y los consejeros a los que se le atribuyan funciones ejecutivas.
De esta forma, se llevó a término la modificación del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, también referida como “LSC”), implantando un régimen propio para la retribución de los administradores que desarrollan funciones ejecutivas y delimitando el contenido y requisitos de lo que algunos vienen denominando “contrato de delegación” para diferenciarlo de la relación de administración que man- tiene cualquier administrador “en su condición de tal” con la sociedad, y cuya regulación quedó plasmada en el artículo 217 de la LSC, que regula la retribución de los consejeros “en su condición de tales”.
Antes de comenzar con el análisis del “contrato de delegación”, entendemos que es una cuestión primordial tratar de definir ¿qué se entiende por consejeros ejecutivos?
De conformidad con el apartado primero del artículo 529 duodecies de la LSC, “son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella”. A sensu contrario, el apartado segundo del referido artículo expresa que “son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad”.
Según el apartado tercero del artículo 249 de la LSC, la celebración del denominado “contrato de delega- ción” será necesaria cuando (i) un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o (ii) se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, entendiéndose que quedan subsumidos bajo la segunda categoría, aquellos consejeros que sin ser nombrados formalmente consejeros delegados, realizan el mismo tipo de funciones ejecutivas que suele desempeñar un consejero delegado (por ejemplo, apoderados con facultades amplias de decisión sobre el ejercicio de la actividad empresarial o direc- tores generales). También, en opinión de la doctrina, quedarían incluidos los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas sectoriales (como podría ser, por ejemplo, el caso de un consejero que realiza las funciones de director financiero).
Una vez determinado qué consejeros están sometidos a la obligación de suscribir un contrato con la sociedad, conviene analizar cuáles son los requisitos que tiene que cumplir dicho contrato.
Conforme a lo establecido en el artículo 249 de la LSC, el contrato con los consejeros ejecutivos deberá:
a) detallar todos los conceptos por los que el consejero con funciones ejecutivas pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro, manifestándose expresamente que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato;
b) ser aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros (absteniéndose el consejero afectado tanto de asistir a la deliberación como de participar en la votación) e incorporarse como anejo al acta de la sesión;
c) si la junta general ha aprobado una política de retribuciones que incluya a los consejeros ejecutivos, el consejo de administración debe ceñirse a la misma en aras de negociar y aprobar el contrato del consejero ejecutivo con la sociedad.
Debe señalarse asimismo que, en caso de reelección de un consejero como miembro del consejo, habrá de procederse a la celebración de un nuevo contrato, puesto que la mera reelección de un consejero no supone la continuidad de la delegación de funciones.
Por otro lado, aunque la Ley se ocupa sólo de la retribución, el contrato con los consejeros ejecutivos puede tener el contenido que las partes acuerden, siempre y cuando no contravenga disposiciones legales, entre otras, las normas que rigen los deberes y obligaciones de los administradores.
Por lo que respecta a la fijación de la remuneración, ca- bría preguntarse si existen límites a la fijación de la retribución de los consejeros ejecutivos.
En términos generales, la retribución de los consejeros ejecutivos no está sometida a los límites estatutarios y a los establecidos por la junta para la remuneración de los administradores “en su condición de tales”.
No obstante, adicionalmente a la necesidad de conformarse con la política de retribuciones de la junta que hemos señalado anteriormente, aplicarían los límites establecidos en el artículo 217.4 de la LSC según el cual “La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de re- muneración establecido deberá estar orientado a pro- mover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”
Adicionalmente, esta retribución no escaparía al control de los socios, ya que siendo el contrato suscrito entre la sociedad y los consejeros ejecutivos una información relevante para los socios, éstos estarían legitimados para solicitar su exhibición.
Finalmente, dado que la Ley al regular el contenido del contrato sólo se refiere a la retribución, cabría preguntarse si es necesario celebrar el contrato si el consejero ejecutivo no percibe ninguna remuneración.
Existen opiniones divergentes en torno a esta cuestión. Algunas defienden que no sería necesario el contrato si no existen condiciones económicas que deban ser aprobadas y controladas y que, por tanto, sólo sería obligatorio documentar la relación si existiera retribución.
No obstante, la Ley no distingue, por lo que la posición más prudente aconsejaría la celebración de un contrato aun cuando las actividades del consejero ejecutivo no sean retribuidas.
En cualquier caso, en vista de la sanción que conlleva la vulneración del art. 249 de la LSC (esto es, la consideración como indebida de cualquier remuneración recibida al margen del contrato), es recomendable extremar la prudencia a la hora de formalizar la delegación de facultades a los consejeros, así como revisar los contratos y pactos ya existentes para adaptarlos, en su caso, a la legislación vigente. •
Mari Luz Cañal
Elsa Liébana
