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En los últimos años hemos vivido una revolución tecnológica cuyo resultado puede admirarse en cualquier elemento del que se compone este mundo globalizado que habitamos. En un entorno dónde puedes “adquirirlo todo y al mejor precio”, las empresas intentan competir en el mercado usando sus mejores cartas; pues es indiscutible, y esto no ha cambiado, que sólo sobreviven las más fuertes, ergo, las más eficientes. En este sentido, los contratos de outsourcing han ido tomando cada vez mayor importancia para las compañías, hasta el punto de hacerse imprescindibles para aquellas conocedoras de sus ventajas competitivas. El presente artículo aspira a ser una pequeña guía introductoria para aquellos empresarios que desconocen los beneficios de esta técnica empresarial y un recordatorio para aquéllos que ya las conocen.

Corría la década de los setenta cuando el contrato de outsourcing floreció para las empresas, principalmente, relacionado con la prestación de servicios informáticos. Pero, hagamos un pequeño paréntesis para plantearnos por un instante ¿qué se entiende por contrato de outsourcing ? A partir del contrato de outsourcing una sociedad decide desplazar determinadas actividades, habitualmente secundarias o no esenciales para la compañía, hacia un proveedor o outsource respecializado en dicho ámbito, con la finalidad de mejorar este servicio ofrecido por la empresa. De esta forma, la compañía libera recursos humanos y financieros que le permiten centrarse en su actividad principal o core business activity . Lo cierto es que, en un principio, los empresarios valoraban la reducción de costes como uno de los principales atractivos de este instrumento. Sin embargo, actualmente, los factores no financieros van cobrando relevancia, aspecto que muestra que el mercado va alcanzando madurez y que los empresarios confían en los proveedores, y en su capacidad de apoyar el crecimiento y la transformación del negocio.

A continuación, mencionaremos algunos de los aspectos específicos que suelen regularse en este tipo de contratos. Dependiendo del tipo de servicio contratado y del modelo de relación con el proveedor, deberemos prestar más atención a unas u otras cláusulas.

En primer lugar, por lo que respecta al objeto del contrato , es decir, el tipo de servicios que van a prestarse, el artículo 1.271 del Código civil, establece libertad y amplitud en este sentido sólo limitada por la ley o a las buenas costumbres. Aunque, ciertamente, es un modelo de contratación muy utilizado en sectores como el de las tecnologías de la información y la comunicación, en realidad se extiende a casi cualquier tipo de servicio.

En segundo lugar, por lo que respecta al personal que prestará los servicios, el proveedor podrá por supuesto emplear sus propios recursos , los recursos propiedad del cliente o ambos. Además, dichos recursos pueden estar ubicados en el mismo país que el cliente (“ onshore ”), en un país cercano (“ nearshore ”) o extranjero (“ offshor e”); aspecto que suele emplearse como palanca en la búsqueda de eficiencias, puesto que de entrada no hay obstáculos jurídicos que impidan la deslocalización.

En tercer lugar, y cuestión aparte, es la transferencia de trabajadores que antes desempeñaban sus funciones dentro de la empresa en relación al servicio que se externalizará, a partir de la ratificación del contrato al proveedor. Si se diera esta necesidad, podrá llevarse a cabo bien mediante la cesación del contrato entre el trabajador y la empresa, y la firma de un nuevo acuerdo con el proveedor; o bien, mediante el régimen de sucesión de empresa, previsto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores. En cualquier caso, en virtud del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores referido a la subcontratación, las empresas pueden subcontratar actividades que no son propias de su objeto social; de modo que el outsourcer debe ejercer la prestación de servicios de forma autónoma, sin ningún tipo de control por parte de la empresa cliente y asumiendo los riesgos pertinentes. Es preciso destacar que en este punto hay que ser especialmente cautelosos, con el fin de prevenir una eventual cesión ilegal de trabajadores.

En cuarto lugar, la consecución apropiada de las obli- gaciones del proveedor deberá recogerse por indicadores denominados niveles de servicio o service level agreements , objeto de un estudio de medición previa acordado por ambas partes. De suerte que, si el outsourcer no iguala o supera estos niveles de servicio, la empresa cliente podrá aplicar penalizaciones. Asimismo, es igual de importante la concreción adecuada de dichas sanciones, que tendrá carácter de cláusula penal en el contrato y se regirá por el artículo 1.152 del Código civil; que permite pactar convencionalmente la indemnización a priori, aspecto que facilitará la ardua tarea de intentar cuantificar los daños contractuales que eventualmente puedan ocasionarse.

En quinto lugar, la empresa cliente no necesita en principio adquirir la propiedad intelectual que el proveedor desarrolla como parte de la prestación de sus servicios. De hecho, en el caso por ejemplo de servicios de IT sería financieramente imposible poder costearlos si así fuese. Así, para salvaguardar los inte- reses del cliente es suficiente formalizar un contrato de licencia, que permita la utilización de los productos desarrollados.

En sexto lugar, por lo que respecta al tratamiento de datos personales , la empresa cliente actuará como responsable del tratamiento y el proveedor como encargado del tratamiento. De forma que, la sociedad cliente será en todo momento la que determine los fines y los medios a través de los cuales el proveedor deberá tratar los datos personales. Entre otros, es importante incluir una descripción detallada de la prestación de servicios que dará lugar al tratamiento de datos personales, la finalidad para la que se lleva a cabo el tratamiento, la fijación del rol de responsable y de encargado, las medidas de seguridad que ambas partes aplicarán a los ficheros, y la mención al deber de guardar secreto profesional respecto a los mismos.

En séptimo lugar, dado que el contrato de outsourcing estará constituido habitualmente con vocación de continuidad, un punto delicado es el referido a su ruptura . De modo que, solamente ante un verdadero incumplimiento grave y reiterado por una de las partes, puede ponerse en peligro la relación contractual. Cualquier otra contingencia debe tratarse con sumo cuidado, pues estará en juego el porvenir de ambas compañías.

En octavo lugar, e íntimamente relacionado con el anterior, está la elaboración de planes de reversión por parte del proveedor que aseguren, en caso de que el cliente decida recuperar el servicio, una adecuada transición y transmisión del mismo para el cliente o para otro proveedor elegido por el cliente.

Por último, hemos creído pertinente comentar la inserción de cláusulas de benchmarking en el contrato, puesto que su uso es frecuente. Sin embargo, debido a la gran variedad de servicios prestados, es muy difícil comparar precios de contratos complejos. En realidad, consideramos que la cuestión primordial es asegurar el equilibrio financiero del contrato, mediante el cum- plimiento puntual de las obligaciones y a partir de un modelo eficiente de gestión y resolución de conflictos.

Fuente: Marco Legal Abogados & Economistas

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