Entre los delitos de mayor tradición en la historia del Derecho Penal español, destaca por su importancia el de Prevaricación, teniendo una regulación ininterrumpida en nuestro Código Penal desde 1982, siendo cada vez más frecuentes y de mayor actualidad las noticias relativas a la comisión de este delito.
Lo primero que tenemos que destacar es su regulación. Se encuentra tipificado en nuestro vigente Código Penal, en el Libro II, Titulo XIX, que lleva por rúbrica: “De los delitos contra la administración Pública “, Capítulo Primero: “De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos”, comprendiendo los artículos 404 a 406.
En cada delito tipificado en nuestro ordenamiento, es necesario analizar determinados aspectos.
En primer lugar, el bien jurídico protegido, entendiendo por bien jurídico: el conjunto de bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el derecho. En relación al delito de prevaricación, el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración Pública, señalando el Tribunal Supremo a tal efecto:
» Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal”
En segundo lugar, hay que analizar la naturaleza jurídica. En este caso, son delitos que sólo pueden cometerse por Autoridades o Funcionarios Públicos, y que por tanto son Delitos Especiales, entendiendo por estos aquellos delitos que solo pueden ser cometidos por las personas indicadas en la definición legal.
Analizado que son delitos especiales, estos a su vez, pueden ser:
Algunas de las dudas que pueden surgir al oír hablar del delito de prevaricación, es si es un delito que puede cometer cualquier persona, o por el contrario algunas determinadas. Para resolver esta cuestión, analizaremos quienes pueden ser sujetos activos en este delito, teniendo en cuenta el artículo 404 del Código Penal, que dice:
“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Por tanto, a tenor del artículo, sujetos activos del mismo serán:
A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Por tanto, considerando lo descrito en el artículo mencionado, sólo quien sea Autoridad o Funcionario Público podría ser el sujeto activo de este delito.
Pero posteriormente surge el problema de la aparición del “EXTRANEUS”, en el delito especial. La jurisprudencia tenía declarado, que el “Extraneus” no podía ser Autor de delitos especiales.
Pero a partir de dos importantes Sentencias del Tribunal Supremo, STS 18-1-94 y STS 24-6-94, los tipos de participación en este delito también pueden efectuarse por inducción, en el caso de quien induce a un Funcionario Publico o Autoridad a dictar una resolución injusta, es decir induce a prevaricar, y tanto por cooperación necesaria, como cómplice, señalándose que hay cooperación necesaria:
Cuando se colabora con el ejecutor directo, en los siguientes casos,
Es decir, el Delito de Prevaricación admite la participación de Cooperador Necesario,
En cuanto a los requisitos necesarios, el tipo penal exige:
Se trata por tanto de un delito doloso, siendo estos aquellos que se cometen con conciencia y voluntad, pero solo en su modalidad de dolo directo y de dolo de segundo grado, no admitiéndose el dolo eventual, ya que la expresión “a sabiendas” elimina el dolo eventual y la comisión culposa.
El Tribunal Supremo, así mismo, ha destacado en numerosas sentencias, entre ellas (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre) que,” para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) Una resolución dictada por autoridad o funcionario que tenga capacidad decisoria en asunto administrativo.
2º) Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal.
3º) Que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
4º) Que ocasione un resultado materialmente injusto.
5º) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho».
En definitiva, se comete el Delito de Prevaricación cuando la Autoridad o Funcionario Público, con plena conciencia de que se resuelve al margen del ordenamiento jurídico, adopta un determinado acuerdo, porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad a cualquier otra consideración.
Ignacio Brea Sanchiz
Departamento Derecho Privado
Lealtadis Abogados
