La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, de 18 de junio de 2001, nº 481/2001, rec. 255/2001, declara que la pared divisoria de unas viviendas donde se ha construido una vivienda arrimada es de la exclusiva propiedad del apelante, aunque la servidumbre adquirida por el demandado debe ser respetada.
El derecho de "arrimo", puede considerarse como una servidumbre voluntaria atípica por cuanto limita la libre disposición de la propiedad, pero no, el título para adquirir la medianería, y por ende la copropiedad, del muro sobre el que se ha permitido, exclusivamente, apoyar el forjado de la casa, extender la parte de fachada correspondiente o apoyar en cuarto de la azotea.
La AP estima parcialmente el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia que estimando la reconvención declaraba que la pared divisoria de las viviendas de los litigantes era medianera. Considera la Sala, tras analizar el material obrante en autos, que tal y como alega el recurrente, la pared en cuestión es de su propiedad exclusiva, por lo que en ese punto prospera la demanda, eso si, sin que en modo alguno la declaración de titularidad del muro litigioso comporte ninguna de las otras declaraciones que pide la actora, pues la servidumbre adquirida por el demandado debe ser respetada.
A) Antecedentes.
1º) La sentencia apelada puso fin en la primera instancia al pleito promovido por el ahora recurrente, en el que este ejercitaba una acción declarativa en cuanto a la propiedad por parte del actor de la finca descrita en el Hecho primero de la demanda (lo que no es objeto de contradicción por la otra parte) y que el demandado "sin título alguno (...) ha ocupado parte de la finca del actor, realizando obras en la misma (fachada, pared y azotea)", y pedía que, consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a don Francisco a dejar libre la parte de la finca del demandante que se decía ilegítimamente ocupada, con demolición de lo indebidamente construido sobre la misma.
2º) La situación de hecho entre las fincas, a tenor de la prueba practicada, y básicamente por el informe pericial emitido por D. Rafael Juan, arquitecto técnico, resulta indiscutible: estando ya construida la casa que luego adquiriría el demandante, a finales de los años 50 o principios de los 60 el demandado edificio en el solar colindante, apoyando el forjado de su vivienda en la pared de la contigua, entonces propiedad del causante del actor, pared que se encontraba elevada justo en el lindero entre ambas propiedades, de tal manera que la misma se convirtió en pared divisoria única entre ambas edificaciones. En cuanto a que la fachada de la casa del demandado y un cuarto construido por este en su azotea estén dentro de los límites de la propiedad del demandante, el citado perito es firme al manifestar que "No", entendiéndolo así al tener en cuenta el "derecho de arrimo " del que considera que disfrutaba el demandado al construir.
3º) Efectivamente la cuestión se ha planteado en la instancia en determinar si existe o no ese derecho, o dicho en términos más jurídicos, si don Francisco había adquirido un derecho de medianería sobre la pared que inicialmente era propiedad exclusiva del titular de la vivienda colindante, hoy del actor.
B) El derecho de arrimo.
La sentencia de instancia se parte de la tesis de la demandada reconviniente, en cuanto a calificar de servidumbre de medianería el derecho que esta reivindica, y se estudian los medios de adquisición de las servidumbres: la prescripción adquisitiva por al transcurso de veinte años con posesión a título de dueño, prescripción que puede quedar interrumpida por actos obstativo del dueño del predio sirviente, y la adquisición por título, mediante establecimiento de la misma por voluntad del dueño de la finca, de acuerdo con lo prevenido en el art. 594 CC.
Sobre este particular, pese a que efectivamente, como se dice en la sentencia, el Código Civil regula la medianería como una verdadera y propia servidumbre, no deja de ser una forma de comunidad, al implicar la cotitularidad sobre un mismo bien inmueble, un muro o pared. Copropiedad que evidentemente pude nacer por voluntad de las partes. Y, según tiene declarado el tribunal Supremo, una servidumbre no puede nunca por sí misma ser constitutiva de un título de dominio. "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre, que no puede ser nunca constitutiva de un título de dominio" SSTS de 19 de febrero de 1996, que contempla un caso muy similar al presente, en cuanto se pretendía una declaración de "condominio en el disfrute" relativa a un vuelo de un edificio, como servidumbre de medianería horizontal entre las fincas).
El derecho de "arrimo" no es otra cosa, como muy gráficamente se expresa en esa denominación popular o consuetudinaria, el derecho a construir "arrimado" o más exactamente apoyado, en otra vivienda, que puede establecerse por contrato entre las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.255 CC en virtud de la libertad de pactos: en el presente caso consta incluso que tal derecho fue concedido por el primitivo propietario de la vivienda hoy del demandante a cambio de un precio, valorándose a tal efecto el documento aportado con la contestación a la demanda, pese a la formal impugnación que del mismo ha hecho la parte actora, al resultar creíble su contenido a la vista del resultado de la valoración conjunta de los restantes medios probatorios. Ese contrato se fecha en el año 1960, siendo la licencia municipal de construcción que obtuvo el demandado del anterior año 1958; hasta la enajenación a raíz de la cual se ha formulado esta demanda, hace escasos tres años, el propietario del muro sobre el que efectivamente se "arrimó " la construcción del demandado no ha hecho objeción alguna a este hecho, que por su naturaleza es imposible desconocer.
Volviendo a las consecuencias del derecho de "arrimo", puede considerarse como una servidumbre voluntaria atípica por cuanto limita la libre disposición de la propiedad, pero no, como ya se ha dicho, el título para adquirir la medianería, y por ende la copropiedad, del muro sobre el que se ha permitido, exclusivamente, apoyar el forjado de la casa, extender la parte de fachada correspondiente o apoyar en cuarto de la azotea. De hecho el demandado no ha realizado más actividades en relación al dicho muro (no se han mencionado) de las que son consecuencia del derecho de medianería propiamente dicho (art. 578 CC).
C) Conclusión.
De la prueba practicada resulta pues que el muro en cuestión es efectivamente, como pide que se declare, de exclusiva propiedad del demandante, no solo porque de aquella se sigue que es de aplicación lo dispuesto en el art. 573.3 del CC.
Puede decirse incluso que el demandado no discute que el muro está totalmente dentro de la propiedad del actor, como ya reconocía cuando pagó un precio al propietario anterior para poder edificar como lo hizo, puesto que su reconvención y la pretensión de que se declare que el mismo es medianero se basa no en hechos distintos, sino en calificaciones y consideraciones jurídicas incorrectas.
En este punto pues debe prosperar la demanda y desestimarse la reconvención, pero sin que en modo alguno la declaración de titularidad del muro litigioso comporte las otras declaraciones que pide la actora, pues el derecho adquirido por el demandado debe ser respetado. Solo reiterar, como pone de manifiesto la sentencia apelada, que don Angel compró sabiendo perfectamente lo que compraba, sin que el contenido de la escritura pueda afectar a un derecho adquirido, pues, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 1996,"constituida una servidumbre, no obsta a su continuidad que, al enajenarse una de las dos fincas, se haga constar que se adquiere libre de cargas".
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