De la poda del derecho de oposición de los acreedores a las modificaciones estructurales. Resoluciones de la DGRN de 15 de octubre y 6 de noviembre de 2014.
Tradicionalmente, uno de los problemas que el ordenamiento jurídico ha debido contemplar a la hora de admitir y regular la eficacia de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles ha sido cómo conjugar el trasvase patrimonial que provocan las fusiones o escisiones con el derecho de crédito preexistente que ostentan los acreedores de las sociedades afectadas. En este sentido, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (artículos 145 y 146), configuró el derecho de oposición de los acreedores como un elemento determinante de la eficacia de la fusión, hasta el punto de que de no satisfacerse los créditos pendientes o no prestar garantía a satisfacción del acreedor opositor, el negocio no podía desplegar los efectos previstos en el ordenamiento. Al respecto afirmaba el artículo 145 LSA/1951: “Si durante este plazo algún acreedor social se opusiera por escrito a la fusión, ésta no podrá llevarse a cabo sin que se aseguren previamente o se satisfagan por entero los derechos del acreedor o acreedores disidentes”. Y así lo recogió en términos muy similares el artículo 166 en relación al 243 de la LSA/1989 de donde pasó al artículo 44.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME). La regulación citada se completaba con la previsión del Reglamento del Registro Mercantil que en su artículo 227.2.2.ª establecía como requisito de la escritura pública sujeta a inscripción: “2.ª La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad”.
Como puede verse, la regulación apuntada confería al acreedor un auténtico un auténtico derecho de veto, pues se facultaba al mismo para que pudiera impedir con su oposición la eficacia de la fusión, así como su inscripción en el Registro Mercantil, en tanto no se les proporcionase la satisfacción que considerase necesaria. Y es que, aunque es cierto que el derecho de oposición no se reconocía a “…los acreedores cuyos créditos se encontrasen ya suficientemente garantizados”, la propia indeterminación de la previsión legal hacía inviable la eficacia de la fusión cuando el acreedor, con razón o sin ella, se empecinaba en afirmar la falta de suficiencia de la garantía de su crédito, circunstancia esta que abocaba a que fueran los Tribunales los que pusieran solución al conflicto, pero claro, sin que la fusión pudiera desplegar sus efectos mientras se sustanciaba el procedimiento judicial.
Si bien la regulación expuesta suponía cumplir la previsión de la tercera Directiva europea en materia de sociedades (78/855/CEE, Preámbulo y artículo 13), en cuanto garantizaba que el procedimiento de fusión no perjudicase los derechos de los acreedores, no es menos cierto que con la misma se excedía con mucho la previsión comunitaria de régimen mínimo de protección comunitario, que en ningún caso consideró que la oposición de los acreedores pudiera condicionar la eficacia de la fusión tal y como ocurría en el ordenamiento patrio. La norma comunitaria tan sólo exigía que los Estados miembros previesen el derecho de los acreedores a obtener garantía adecuada de las sociedades implicadas o, en su defecto, de la autoridad competente (en este último caso a partir de la modificación introducida en el artículo 13 por la Directiva 2009/109/CE; vid. hoy, artículo 13 del Texto Consolidado, Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril). Para acabar con dicha extralimitación la Ley 1/2012 alteró el régimen del citado derecho de oposición, modificando el artículo 44 LME, o más bien ampliando el referido precepto, pues con la citaa norma se mantiene el texto que hasta la fecha tenía el artículo 44 LME, si bien se le incluye un novedoso punto 4º que ha generado importantes problemas interpretativos, en los que se ha apoyado un buen número de Registradores Mercantiles a fin de manifestar una resistencia numantina a fin de evitar que los acreedores perdieran el referido derecho de veto en las modificaciones estructurales.
Con esta base, y de acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 LME, nos encontramos ante dos situaciones al respecto de la oposición de los acreedores y la eficacia de las modificaciones estructurales, dependiendo de la actividad que las sociedades afectadas por la modificación decidan desplegar. Así podemos encontrarnos con que:
a.- Por un lado, la LME permite que los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), puedan ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto.
Este régimen, sustancialmente idéntico al anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2012, implica que las sociedades afectadas reconocen la legitimidad de la reclamación del acreedor opositor y de ahí que se afirme que la fusión no podrá llevarse a cabo hasta que se le proporcione la satisfacción requerida, lo que implica el acuerdo de las partes, o a que se acredite la existencia de fianza solidaria de entidad de crédito ya sin consentimiento del acreedor. Nótese que en este último supuesto (que procede del artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989), la fusión puede llevarse a cabo y ser plenamente eficaz a pesar de la oposición del acreedor al considerar el legislador que su posición jurídica está suficientemente protegida.
b.- Por otro lado, y aquí radica lo realmente novedoso, a pesar de la oposición del acreedor, la LME permite que las sociedades involucradas lleven a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito (“se hubiera llevado a efecto” dice el precepto). De esta forma se reconoce al acreedor no un derecho de veto, sino la facultad de dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión.
A este respecto, la DGRN –vide Resolución de 15 de octubre y 6 de noviembre de 2014- viene razonando que es cierto que la dicción del artículo 44 LME no es muy afortunada, pues la mera adición por la Ley 1/2012 de un nuevo apartado cuarto a la redacción anterior priva al precepto de la claridad que hubiese sido deseable. Así se afirma que la misma dicción del párrafo añadido no es especialmente feliz pues se refiere al supuesto de ejercicio del derecho de oposición por acreedor “legítimo”, cuando es precisamente la legitimidad de la reclamación del acreedor la que estará en discusión bien porque la o las sociedades involucradas no reconozcan el carácter anterior del crédito, su carácter no vencido, la insuficiencia de la garantía existente o cualquier otra circunstancia que implique la existencia del derecho de oposición (el ejercicio tempestivo dentro del plazo legal de un mes por ejemplo). Aun así, la lectura ponderada de la norma permite confirmar la doctrina expuesta más arriba al resultar indubitado que el derecho de oposición del acreedor puede existir o no al depender su nacimiento de la concurrencia de circunstancias cuya apreciación no puede quedar al arbitrio de una de las partes.
Y se afirma por la DGRN:
“La nueva regulación ofrece así una solución equilibrada pues de existir conflicto entre las partes es evidente que hasta que no exista el oportuno acuerdo no podrá consumarse la operación. Ciertamente el precepto habla de garantía a satisfacción del acreedor pero es igualmente claro que la satisfacción ha de recaer también en la persona del deudor que ha de prestarla. Aun a falta de acuerdo las sociedades involucradas pueden imponer la fusión si presentan fianza solidaria por entidad de crédito en los términos previstos en la norma.
A falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 46.1 de la Ley 3/2009). Queda así debidamente cumplimentado el mandato de la Directiva 2009/109/CE de que los acuerdos de fusión se hagan «sin perjuicio de los sistemas de protección de los intereses de los acreedores de las sociedades implicadas» (Considerando 7), sistemas que en el ámbito del moderno Derecho de Sociedades no pueden implicar siempre y en cualquier caso la exigencia de un previo y vinculante consentimiento expreso (contrástese artículos 331 y 332 con el artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital para sociedades limitadas y artículos 334 y 335 para sociedades anónimas).”
Al respecto del contenido del artículo 227 del RRM, con toda lógica, el centro directivo dice:
“No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009”.
Por tanto, de lo dicho resulta evidente que, bajo el imperio de la actual regulación del derecho de oposición en las modificaciones estructurales, a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el citado derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente, quien en su caso dictaminará lo que sea oportuno.
Jose Ramón Parra Bautista
Lealtadis Abogados
Socio director del área de Derecho Mercantil y fiscal de Lealtadis Abogados
