A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 16 de abril de 2021, nº 414/2021, rec. 883/2019, declara que el hecho de la jubilación junto a vivir de alquiler y tener otras hijas de un matrimonio posterior permite modificar y reducir la cuantía de la pensión compensatoria que se paga fijada en la sentencia de divorcio, por venir a peor fortuna el cónyuge deudor.
Pues la reducción de la pensión compensatoria por empeoramiento de la capacidad económica del obligado al pago es uno de los motivos por los que se suele presentar en los Juzgados una demanda de modificación de medidas. Por lo que hay que hacer una comparativa entre la capacidad económica que tenía el marido cuando se acordó la pensión y la capacidad que tiene cuando solicita la reducción.
Si esta diferencia es sustancial y va a perdurar en el tiempo, existen posibilidades de éxito de reducir la pensión compensatoria.
El artículo 100 del Código Civil establece que:
"Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
B) HECHOS: En fecha 10 de enero de 2019 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 32/2018 a instancias del Sr. Victor Manuel en el que se interesaba la extinción de la pensión compensatoria establecida en Sentencia de Divorcio de 7 de septiembre de 2007. La precitada resolución declara no haber lugar a la modificación de medidas interesada con expresa imposición de costas a la parte actora.
Contra dicha Sentencia se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Don Victor Manuel interesando la revocación de dicha resolución y que se dicte otra que declare la supresión de la pensión compensatoria.
C) PENSIÓN COMPENSATORIA.
Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta que no estamos ante la fijación por primera vez de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, sino ante una petición de cese o modificación que tiene su regulación específica respectivamente en los artículos 101 y 100 del Código Civil.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, "...esta Sala en aplicación de los arts. 97 y 101 del C. Civil debe recordar que la pensión compensatoria, pactada entre las partes, solo puede modificarse por "alteración sustancial" en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 C. Civil)". Esas alteraciones sustanciales que dan lugar a la modificación y extinción de la pensión compensatoria tienen que tener un carácter estable.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, núm. 178/2014, señala con rotundidad: "las alteraciones sustanciales que dan lugar a la extinción de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto, no pueden tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúnan caracteres de estabilidad o permanencia".
O como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016, núm. 99/2016: "las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión...".
En cuanto al cese de la pensión compensatoria, la sentencia del TS de 2 de junio de 2015 (núm. 316/2015), “la Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión, ha considerado (sentencia del TS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008; 27 de junio de 2011 ) que: "Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (sentencias de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores".
También, y para resolver este asunto, hay que reseñar que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014, núm. 106/2014, reitera una doctrina consolidada cuando dice que, "... el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio...".
D) REDUCCIÓN DE LA PENSION COMPENSATORIA:
La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no la extinción de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de divorcio.
Para dar respuesta a lo anterior se deben tener en cuenta los hechos que se refieren a continuación, lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil y los requisitos exigidos para la modificación de medidas.
Partiendo de dichos parámetros y tras el examen de los autos resultan los siguientes particulares:
1º) Con fecha 7 de septiembre de 2007 se dictó Sentencia de divorcio por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer en la que entre otros pronunciamientos establecía pensión compensatoria de 600 euros/mes en favor de Doña Genoveva.2º) En fecha 15 de abril de 2011 se dictó Sentencia en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 6 de Madrid bajo el número 9/2009 por la que se desestima la petición de extinción de la pensión compensatoria instada por el obligado al pago. Esta resolución es confirmada por la de la Audiencia de fecha 28 de marzo de 2012.
3º) En un nuevo procedimiento de Modificación de Medidas instado por el Sr. Victor Manuel, seguido bajo el número 12/2012 en el que interesaba la extinción de la pensión compensatoria se dicta Sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 6 en fecha 23 de noviembre de 2012 desestimando dicha pretensión. Dicha Sentencia fue confirmada por la de la Audiencia de fecha 24 de febrero de 2014.
4º) En fecha 20 de septiembre de 2017 se dicta Sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 6 desestimando el Recurso interpuesto por el Sr. Victor Manuel contra el cuaderno particional elaborado por el Contador Partidor.
5º) Por Sentencia de fecha 27 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid se condena a don Victor Manuel por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de la pensión compensatoria.
6º) Consta que la Sra. Genoveva ha instado diversos procedimientos de ejecución por el impago de la pensión compensatoria.
7º) La Sra. Genoveva percibe una pensión de incapacidad de 369,90 euros con efectos desde el 1 de octubre del año 2000.
8º) El Sr. Victor Manuel que cumplirá en junio del año en curso 70 años se encuentra jubilado percibiendo la correspondiente pensión de jubilación que asciende a unos 640 euros/mes con efectos desde el 25 de octubre de 2016.
De los hechos expuestos queda acreditado que ha sido una constante por parte del Sr. Victor Manuel el pretender extinguir sin éxito la pensión compensatoria en su día establecida, ha instado diversos procedimientos tendentes a conseguir dicha finalidad; en las diferentes resoluciones denegatorias se viene sosteniendo que además de otros bienes el Sr. Victor Manuel en los periodos de desempleo venía percibiendo entre unos 1000/1500 euros procedentes de la restauración de muebles frente a la situación de la demandada que tiene reconocida una minusvalía del 65% percibiendo la correspondiente pensión de invalidez de la Comunidad de Madrid que parece ascender a 369,90 euros.
Sin desconocer la actitud renuente del obligado al pago de la pensión por parte del recurrente que incluso motivó la condena por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, sin embargo no puede obviarse la situación actual del Sr. Victor Manuel que en unos meses cumplirá los 70 años, se encuentra jubilado percibiendo unos 640 euros/mes de pensión y conforme al informe de fecha 14 de septiembre de 2018 del HOSPITAL000 padece un deterioro cognitivo con afectación funcional con marca biológica; asimismo consta que reside junto a su actual familia en una vivienda de alquiler del por la que abona 102,37 euros/mes y que le ha sido reconocido el beneficio de justicia gratuita; es cierto que al parecer el obligado al pago de la pensión era o es titular de otros inmuebles y bienes gananciales sin embargo se desconoce en definitiva el destino y titularidad de dichos bienes habida cuenta que no se ha aportado el cuaderno particional elaborado en el procedimiento de liquidación de la Sociedad Ganancial. Desde la perspectiva de la Sra. Genoveva reside en una vivienda ganancial, tiene reconocida una minusvalía y el importe de la pensión de incapacidad es muy reducido (369 euros) por lo que percibe ayudas de Caritas, de Servicios Sociales, cuenta con bono social de agua y luz y tiene igualmente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
No se entra en el análisis de la existencia de otras hijas del apelante nacidas de una relación posterior habida cuenta que no se acredita la verdadera capacidad económica de la madre de las mismas aunque no puede desconocerse que al folio 130 consta una certificación de la Educadora Social del Centro para la Educación y Ocio infantil y juvenil en la que se indica que tanto la Sra. Leonor como sus hijas se encentran en situación de vulnerabilidad y riesgo social por lo que se encuentran incluidas en programas de apoyo social y reciben ayuda mensual de alimentos, asimismo las niñas reciben ayudas de equipamiento escolar, ayudas que se ingresan en tarjeta nominal estando vinculadas a la intervención y a la acción social.
E) CONCLUSION:
A la vista de lo expuesto es claro que sí se han modificado las circunstancias de manera relevante en relación a las tenidas en cuenta al tiempo de la fijación de la pensión compensatoria, el apelante al momento presente se encuentra jubilado y no se acredita ni cabe presumir que realice actividad remunerada, siendo sus ingresos acreditados manifiestamente insuficientes para atender a la pensión compensatoria en su día establecida, por ello entendemos que si bien no se estima procedente extinguir la referida pensión toda vez que persiste el desequilibrio advertido al tiempo de la ruptura matrimonial sí debe ser reducido su importe a la cantidad de 150 euros/mes por entenderla más ajustada a las actuales circunstancias.
No puede ser tachado de incongruente el presente pronunciamiento al entender que va implícito en la pretensión más amplia de extinción planteada por el recurrente.
En consecuencia, se estima parcialmente el motivo.
