Todos sabemos que si en nuestros contratos de franquicia o distribución aparecen determinadas obligaciones, se puede declarar la nulidad radical de todo el contrato de franquicia o distribución.
Fijar precios -no precios máximos sino precios fijos totalmente- prohibir las ventas pasivas o determinadas ventas activas puede dar lugar a la nulidad del contrato.
Todos sabemos también que una cláusula de no competencia postcontractual cuya duración excede 1 año en el territorio donde se desarrolló el negocio es una cláusula nula, como es nula la obligación al franquiciado o del distribuidor de comprar al franquiciador o fabricante o mayorista el 100% de sus compras por más de 5 años y ello salvo que medie una autorización singular.
La pregunta es: ¿Este panorama ya está suficientemente claro y no va a cambiar o se avecinan cambios?
La contestación es que se avecinan cambios y cambios que pueden resultar muy importantes.
Antes de analizar estos cambios conviene hacer un poco de memoria sobre cual es el panorama actual.
Tras la incorporación de España en la UE (entonces CEE) los artículos 81 y ss del Tratado de Roma. se incorporan directamente al Ordenamiento y dan lugar a la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, que, al igual que el Tratado de Roma, establece la nulidad de los acuerdos que infrinjan los principios de nulidad de libre circulación de mercancías o que compartimenten el mercado de la UE, y establece 2 excepciones: la exención por categorías y la exención singular.
A diferencia de lo que sucede a nivel europeo, la normativa nacional establece que en los acuerdos de menor importancia el servicio de defensa de la competencia podrá no entrar a valorar si la conducta está prohibida o no.
Este sistema, que pretende replicar a nivel nacional el sistema europeo de defensa de la competencia, es claramente imperfecto y no reproduce correctamente el esquema europeo, que a mayor abundamiento, desde 1999 ha sufrido una significativa transformación.
En vista de ello el Ministerio de Economía ha publicado el Libro Blanco sobre Defensa de la Competencia que debe permitir (en el plazo de un año) redactar una nueva Ley de Defensa de la Competencia que modifique sensiblemente el marco actual.
En este Libro Blanco destacamos algunas propuestas de modificación que pueden tener un amplio alcance:
1.- Establecer claramente (como ya hacen en la práctica los tribunales) que los jueces pueden aplicar el Derecho de Defensa de la Competencia Español sin necesidad de denuncia previa ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, si bien el Libro Blanco se reserva de explorar la posibilidad que los jueces suspendan el proceso civil antes de sentencia y hasta que haya un acto administrativo no firme por parte de un organismo administrativo, lo que supondría un grave error y un retroceso respecto de lo que ya está aplicando numerosa jurisprudencia.
2.- Cambiar el sistema de nulidad radical por la presunción de validez de los actos, proponiéndose estudiar por un sistema de auto evaluación o declaración negativa, lo que comporta una evidente mejora de la seguridad jurídica.
3.- Redefinir el abuso dependencia económica y separarlo del abuso de posición de dominio, lo que a nuestro juicio es acertado y ayuda a mejorar unos tipos de ilícito concurrencial que en la práctica no se aplican.
4.- Establecer un régimen de acuerdos de menor importancia primando elementos cuantitativos sobre la base de la cuota de mercado de una forma similar al de la comisión europea. Ello significaría en la práctica que muchas redes de distribución o franquicia que en realidad no tienen un impacto significativo en el mercado (menor o entorno al 10-15%) podrían establecer con total garantía jurídica acuerdos más protectores de su know how y derechos de propiedad intelectual, lo que sin duda significaría un progreso importante y una liberalización económica que permitiría competir con mejores posibilidades frente a las grandes redes sucursalistas.
Hay otras muchas modificaciones que no afectan especialmente las redes de franquicia y a las que no hemos hecho alusión. Interesa aquí únicamente concluir el acierto del Ministerio en poner énfasis en la libertad de competencia como un elemento dinamizador de la economía, y ello con planteamientos que no son nada traumáticos como el relativo a los acuerdos de menor importancia, que pueden ayudar a revitalizar el sector de la franquicia y la distribución en general.
JORDI RUIZ DE VILLA JUBANY
Abogado
Socio de Manubens & Asociados
Asesor Legal de la Asociación Española de Franquiciadores
