El 3 de septiembre de 2021 ha entrado en vigor la “Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Se introduce con dicha ley una importante reforma en el derecho respecto a la capacidad de las personas, que afecta en gran forma, y deroga, parte de la normativa hasta ahora vigente e introduce un nuevo régimen relativo a la «incapacitación judicial».
Efectivamente, la nueva normativa ha introducido relevantes modificaciones tanto en la legislación civil común como en la procesal, en la que se sustituyen los tradicionales procesos de incapacitación o modificación de la capacidad, por los nuevos procedimientos dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad.
También se modifican, para su adaptación a los nuevos criterios que rigen la normativa de la capacidad, varias reglas relativas al Derecho de sucesiones, al Derecho de contratos, a la normativa fiscal y tributaria, y al Código penal en lo referente a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal por actos realizados por la persona con discapacidad, y la responsabilidad de quien ejerza su apoyo legal o de hecho (tutor, curador, asistente, …).
La nueva regulación acoge el principio de que “Todas las personas somos iguales ante la ley y en virtud de ella tenemos igual derecho a la protección legal y a beneficiarnos de la ley en igual medida sin discriminación alguna” . Se trata de un principio que se contiene en el artículo 5.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por el estado español el día 22 de abril de 2008.
En aplicación de dicho principio, en la nueva regulación española se parte de la base de que las personas con discapacidad son titulares del derecho a tomar sus propias decisiones. Se trata de un derecho que debe respetarse por cuestión de derechos humanos. Así, la autoridad judicial, aunque se trate de personas aquejadas de enfermedades como la demencia o Alzhéimer, debe dar preferencia en las resoluciones judiciales a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, en cuanto ello sea posible.
A los efectos de asegurar la implementación de la nueva normativa de respeto a la persona con discapacidad, se puede solicitar a la autoridad judicial que adopte las salvaguardas que considere convenientes para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad que se adopten, atiendan a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.
Las salvaguardias que se acuerden judicialmente deberán ser proporcionadas y asegurar que:
Hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, la legislación preveía, en el derecho común, un sistema en el que predominantemente, se sustituía a la persona «incapacitada» en la toma de las decisiones que la afectan. Es decir, como norma general se tramitaba el procedimiento de incapacitación judicial y, declarada la incapacidad, se nombraba a un tutor que tomaba las decisiones por la persona declarada incapaz, sin que ésta pudiera participar en la toma de decisiones.
Según la actual regulación, la capacidad es inherente a la condición humana, por ello, no puede modificarse, no cabe incapacitar a una persona a quien no se considera suficientemente capaz. Ello trae como importante consecuencia: La desaparición del concepto de incapacitación judicial.
Así pues, con el actual criterio, en la normativa vigente no se declara la incapacidad, ni se priva a la persona que no se considera suficientemente capaz, de sus derechos personales, patrimoniales o políticos. Por el contrario, el nuevo sistema gira en torno a la idea de proporcionar apoyo a la persona que lo precise, en la medida que lo precise y en todos aquellos aspectos en que lo necesite, ya sean de carácter patrimonial o personal como pueden ser la toma de decisiones que afectan a su vida ordinaria (salud, domicilio, comunicaciones, etc).
Todas las medidas de apoyo pueden ser solicitadas por cualquier persona que las necesite, independientemente de si su situación de discapacidad ha sido reconocida administrativamente o no. Esto es, se pueden solicitar sin necesidad de la previa declaración de incapacidad judicial de la persona, como ocurría en la anterior normativa.
Las medidas de apoyo pueden ser muchas y variadas, ya que este apoyo engloba todo tipo de actuaciones, e incluye, entre otras medidas:
Asimismo, cuando estas medidas de apoyo no son suficientes para que la persona con discapacidad pueda ejercer plenamente su capacidad jurídica, este apoyo puede prestarse mediante un sistema que implique la representación de la persona afectada en la toma de decisiones.
El establecimiento de apoyos por vía judicial se realiza cuando no hay, o son insuficientes, las medidas de apoyo previstas por la propia persona con discapacidad. La solicitud judicial se realiza mediante el nuevo expediente de jurisdicción voluntaria o, de haber oposición, mediante el procedimiento de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad.
Por una parte, para aplicar el nuevo criterio de capacidad jurídica que implica la autonomía de las personas adultas con discapacidad, se han eliminado del ámbito de la discapacidad instituciones comúnmente utilizadas como son:
Por otra parte, se convierte la institución de la «curatela» en la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad en el derecho civil común. La curatela es una medida de apoyo que se prevé, esencialmente, de naturaleza asistencial.
Consecuencia de ello, la finalidad del curador es, primordialmente, la de atender, apoyar y ayudar a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sólo en los casos en los que sea preciso, de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. En la resolución judicial se delimitaran pues las facultades del curador precisas para la prestación del correcto apoyo.
Es de tener en cuenta que el derecho civil catalán tiene su propia regulación en relación con la capacidad de las personas y su protección, que ha sido actualmente modificada para su adaptación a la reforma introducida por la Ley 8/2021 de 2 de junio, de la que trataremos en otro artículo.
En definitiva, estamos ante una reforma importante por la modificación del concepto de fondo, el de la capacidad de las personas que no puede ser modificada, con el consecuente cambio del régimen legal existente en España de sustitución en la toma de decisiones por el régimen legal de soporte para la toma de decisiones.
No cabe duda de que la implementación del nuevo régimen supone una transformación en la forma de valorar por la autoridad judicial la forma de proteger a las personas con discapacidad, ya que hasta ahora en muchas ocasiones no se tenía en cuenta su voluntad y preferencias, sustituyéndola por la voluntad del tutor.
Ahora procede un cambio de mentalidad que afecta no sólo a la autoridad judicial, sino también a las personas que ejercen las funciones de soporte, como por ejemplo el curador, y a las personas que se encuentran en la actualidad bajo instituciones de protección como la tutela o curatela como consecuencia de un procedimiento de incapacitación judicial, quienes con la nueva regulación jurídica pueden solicitar, si así lo desean, la modificación de su situación para adaptarla a la actual normativa en relación a sus concretas circunstancias.
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