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Es archiconocida la problemática que, históricamente, ha conllevado la cohabitación en el Código Penal del delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal y el delito de administración fraudulenta, previstos, respectivamente, en sus artículos 252 y 295 en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995. Y que, sin ninguna variación de calado en sus estructuras típicas, se han mantenido vigentes hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 1/2015.

Esta difícil convivencia entre ambos tipos penales se constata claramente en el esfuerzo hermenéutico que ha sido realizado durante todos estos años por el Tribunal Supremo, con la finalidad de intentar fijar unos criterios que permitieran diferenciar los elementos típicos que conformaban los dos delitos.

En una primera etapa, el Tribunal Supremo interpretó que ambos tipos penales compartían una zona común en la que podían subsumirse simultáneamente determinadas conductas delictivas consistentes en una gestión desleal del patrimonio social cometida por los administradores societarios. Y que, en consecuencia, estos supuestos debían tipificarse como delito de apropiación indebida por aplicación de la regla concursal de alternatividad prevista en el artículo 8.4 del Código Penal (que prevé que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor).

Posteriormente, no obstante, el Tribunal Supremo ha ido abandonando progresivamente esta doctrina. Y, de esta manera, ha perfilado diversos criterios jurisprudenciales que han permitido deslindar, de una manera más o menos clara, el contorno típico de ambos delitos.

Así, por ejemplo, en su Sentencia núm. 915/2005 de 11 de julio, el Tribunal Supremo declaró que una de las diferencias entre el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal, es que mediante el primero se sancionaba al administrador que hubiera cometido un acto de gestión desleal del patrimonio social a través de un exceso de las facultades que le habían sido conferidas (exceso extensivo). Mientras que, mediante el segundo se tipificaban aquellas conductas desleales en la gestión del patrimonio social cometidas por parte del administrador en el marco de sus facultades, si bien indebidamente ejercidas (exceso intensivo).

Otro de los criterios de diferenciación que han sido elaborados por el Tribunal Supremo, viene referido al diferente bien jurídico protegido por ambos delitos. De esta manera, el Alto Tribunal también ha declarado que, mientras que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es la propiedad, mediante el delito societario de administración desleal se protege el patrimonio desde una perspectiva dinámica y, por lo tanto, incluyendo el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular (v.gr. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 765/2013 de 22 de octubre).

A nuestro juicio, todos estos loables esfuerzos interpretativos del Tribunal Supremo han sido provocados por una defectuosa técnica legislativa de nuestro legislador penal. Ello por cuanto, como ha sido corregido mediante la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 1/2015, el hecho de tipificar separadamente un delito de gestión patrimonial desleal en atención a la condición del sujeto activo (administrador societario) y pasivo (la sociedad, sus socios o el resto de sujetos señalados en el art. 295), no tenía ningún sentido.

La entrada en vigor del nuevo Código Penal aprobado mediante la Ley Orgánica 1/2015, ha supuesto una modificación sustancial del anterior panorama legislativo.

De esta manera, el nuevo Código Penal suprime, en primer lugar, el anterior delito societario de administración fraudulenta regulado en el artículo 295. Mientras que, asimismo, incluye un nuevo delito de administración desleal de patrimonios en el artículo 252, el cual establece que serán sancionados penalmente "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la Ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio del administrado".

Entre las características principales de este nuevo delito de administración desleal de patrimonios, cabe destacar las siguientes:

1.- El sujeto activo del delito podrá ser cualquier persona que tenga asignada una función de administración de un patrimonio ajeno, siendo indiferente que su origen sea legal, judicial o contractual. Y, por lo tanto, con independencia de la denominación de su cargo (administrador, gestor, apoderado, mandatario, tutor, albacea, curador, etc).

2.- La conducta delictiva consiste en infringir las facultades asignadas para la administración de un patrimonio ajeno, lo que, a pesar de la excesiva vaguedad con la que se formula, debe entenderse como la infracción de los deberes y obligaciones que tenga encomendados el administrador.

3.- La conducta de administración desleal debe producir un perjuicio de carácter patrimonial, el cual debe ser comprendido no solamente como una reducción del activo del titular del patrimonio administrado, sino también como la frustración del fin perseguido al bien o valor conforme a las decisiones de su titular.

4.- Por último, desde un punto de vista subjetivo, el delito solamente podrá ser cometido por una actuación dolosa, lo que supone un rechazo de la incriminación penal de este tipo de conductas mediante una comisión imprudente.

A pesar de algunas carencias en la configuración de este nuevo delito (fundamentalmente, como consecuencia de una censurable indefinición en la descripción de su conducta típica), cabe acoger positivamente la reforma operada por el legislador penal. No en vano, mediante el nuevo Código Penal se tipifican en un sólo delito todas las conductas de gestión desleal cometidas por cualquier administrador de un patrimonio ajeno. Mientras que, asimismo, se ofrece un tratamiento penológico unitario a la comisión de este tipo de conductas delictivas con independencia de que el patrimonio lesionado sea titularidad de una sociedad o de un sujeto individual.