El procedimiento sancionador de la Directiva Whistleblowing y consideraciones sobre el posible contenido de la futura norma española

Habiendo finalizado el plazo para la transposición de la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en adelante, Directiva Whistleblowing) el 17 de diciembre de 2021, solamente siete Estados Miembro han adoptado medidas para la adaptación a sus ordenamientos internos de la normativa para la protección de denunciantes del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, entre ellos, Dinamarca, Suecia, Portugal y Malta (si bien, algunas de las resultantes normas han sido profusamente criticadas por no transponer de forma correcta las previsiones de la Directiva Whistleblowing).

Por otra parte, veinte Estados miembro no han completado –o iniciado siquiera- los actos legislativos de transposición necesarios para el cumplimiento de su deber comunitario de armonización del Derecho de la Unión, entre dichos Estados figuran España, Alemania, Francia e Italia.

Ante este general incumplimiento, la Comisión Europea ha incoado sendos procedimientos formales de infracción contra los mencionados países. El procedimiento formal de infracción consiste, de manera simplificada, en las siguientes fases:

En un primer momento, la Comisión remite una carta de emplazamiento solicitando información a los Estados Miembros infractores sobre las causas de la falta de transposición de la directiva europea.

Esta es la fase en la que se encuentran actualmente los veinte países afectados, habiéndose expedido las cartas de emplazamiento en fecha de 27 de enero de 2022.

A continuación, si la Comisión llega a la conclusión de que el Estado en cuestión efectivamente no ha cumplido con sus obligaciones de transposición, esta puede remitir un dictamen motivado a dicho Estado. En dicho dictamen se fundamentará la infracción y se solicitará formalmente que se proceda con la transposición de la directiva.
Si el Estado Miembro mantiene su incumplimiento (o no comunica a tiempo las medidas mediante las cuales se incorporan las disposiciones de una directiva a su ordenamiento interno), la Comisión puede optar por remitir el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pudiéndose solicitar la imposición de sanciones al Estado infractor.
Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aprecia que, efectivamente, un Estado ha infringido sus obligaciones para con la normativa de la Unión, este emitirá una sentencia de obligado cumplimiento por parte de las autoridades nacionales afectadas.
Finalmente, en el supuesto en que los concretos Estados infractores no remedien su incumplimiento, obviando la sentencia del Tribunal de Justicia, la Comisión podría devolver el asunto al órgano sentenciador para que este proceda a la imposición de cuantiosas sanciones económicas.

Este procedimiento no es extraño para España, pues ya ha sido sujeta al mismo en anteriores ocasiones: por ejemplo, fue sancionada con una multa de quince millones de euros, así como una sanción diaria de ochenta y nueve mil euros hasta la transposición de la Directiva 2016/680, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales.

En esta tesitura, no es baladí remarcar que España, a diferencia de otros Estados que han sido destinatarios de la carta de la Comisión, no dispone actualmente de normativa alguna que regule de forma general los canales de denuncia, teniendo aún un largo camino por recorrer en el presente ámbito.

Ahora bien, ¿qué puede esperarse de la transposición de la Directiva Whistleblowing? A este respecto, es necesario observar las normativas resultantes de la transposición de la mencionada Directiva en los Estados que la han llevado a término. En relación con estas, cabe destacar dos cuestiones relevantes:

Por un lado, observatorios internacionales en materia de protección de alertadores y denunciantes han considerado que la normativa implantada en Dinamarca, así como el resultado de la reforma de la preexistente normativa maltesa, llevan aparejada un desbalance de las obligaciones impuestas a los denunciantes y empresarios, en favor de los últimos, concretamente.

Por otro lado, el legislador sueco ha incorporado una cláusula de exclusión de responsabilidad en los filtrados de información que, supuestamente, sirvan al interés general. Si bien este tipo de cláusulas no son una novedad en lo que concierne a la normativa europea (véase, por ejemplo, el art. 2.3 b) de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales), estas no venían específicamente requeridas por parte de la Directiva Whistleblowing.

La inclusión de la mención al interés general es de suma importancia en el presente caso, pues ello crearía una causa de exculpación transversal a la carta cuando el sujeto alegare una creencia subjetiva de que, con el filtrado de la información, estaría beneficiando a la colectividad. En definitiva, deberá prestarse especial atención a las futuras normas de transposición de los países infractores con el fin de observar si se suman a esta arriesgada tendencia.

Guillem Gómez, miembro del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.