El mecanismo de Resolución de Controversias Inversor-Estado, o ISDS por sus siglas en inglés, fue creado en 1966 mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Se trata de un tratado multilateral formulado por los directores ejecutivos del Banco Mundial, en apoyo del objetivo de dicha institución de promover las inversiones internacionales.
El ISDS es uno de los mecanismos de resolución de controversias ad hoc más utilizados en la actualidad, previsto en la práctica totalidad de los más de 3000 acuerdos internacionales de inversión que se encuentran en vigor en todo el mundo. A pesar de ello, el modelo ISDS ha recibido numerosas críticas en los últimos años. Los defectos que se le achacan con mayor frecuencia son la falta de transparencia en conflictos relativos a inversiones, la incoherencia e impredecibilidad de las decisiones, el papel e independencia de los árbitros, dudas sobre su legitimidad y el “efecto inhibidor” sobre las potestades reguladoras de los Estados y los altos costes administrativos.
Esta situación ha llevado a la Unión Europea (UE) a reconocer la necesidad de una reforma sistémica y de sustituir el ISDS por un órgano permanente de resolución de diferencias entre Estados e inversores, especialmente diseñado para salvar las mencionadas deficiencias.
En un primer momento, la UE intentó cumplir este objetivo en un plano bilateral, con la introducción del Sistema de Tribunales de Inversión (ICS, por sus siglas en inglés), primero en la propuesta Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI) y más adelante en tratados de libre comercio con Canadá, Singapur y Vietnam. No obstante, no tardó en darse cuenta de que el ICS, debido a su naturaleza bilateral, no acabaría con los problemas que debía solucionar. En consecuencia, la UE quiso dotar al debate de una dimensión multilateral (y global), llevándolo, en julio de 2017, ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Los Estados miembros de las Naciones Unidas ya han iniciado conversaciones dirigidas a establecer el marco de un tribunal multilateral de inversiones (MIC) y el 20 de marzo de 2018 se publicaron las directivas adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para que la CNUDMI negocie la creación de un MIC.
Según las Directivas de Negociación y los informes más recientes sobre los trabajos llevados a cabo en este sentido, algunas de las principales características del proyecto del MIC y de sus diferencias más notables con el mecanismo de ISDS son las siguientes:
En lo que respecta a la UE, el MIC vendría a sustituir al sistema de tribunales de inversión bilaterales previstos en los acuerdos de inversión y de comercio de la Unión Europea. Tanto el Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá (CETA) como el Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea y Vietnam contemplan el establecimiento de un mecanismo multilateral permanente y contienen una referencia al mismo. Ahora la UE incluye disposiciones similares en todas sus negociaciones concernientes a inversiones.
Teniendo en cuenta las características principales anteriormente descritas y las cláusulas sustitutas que se han incluido en estos últimos acuerdos, solo cabe preguntarse si sigue quedando espacio para el verdadero arbitraje entre Estados e inversores particulares, dentro de la UE, una vez que el MIC se haya establecido y sustituya por completo al mecanismo ISDS. No se trata de un cambio nimio, por lo que no es descabellado cuestionarse si este nuevo marco para la resolución de disputas de inversión internacionales podrá ofrecer lo que los inversores buscan principalmente cuando acuden al arbitraje, como es su carácter informal y las normas simplificadas de pruebas y procedimiento, el control sobre la elección de árbitros, la privacidad y la confidencialidad del procedimiento y de los términos de la resolución firme.
Las negociaciones en la CNUDMI siguen en curso y los Estados miembros aún tienen mucho que decidir. Esperemos que muchas de estas cuestiones encuentren una respuesta en el marco definitivo del MIC. Habrá que verlo.