El Tribunal Supremo ha analizado por primera vez de modo exhaustivo, mediante Sentencia nº 1408/2019, de 22 de octubre (Rec. nº 4238/2018), las potestades de la Administración en torno a la regulación de la actividad empresarial del juego, así como sus limitaciones y condiciones. Asimismo, ha examinado el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación del procedimiento judicial especial para la garantía de la unidad de mercado.
En concreto, el objeto de la controversia planteada era la impugnación de los preceptos que regulan la prohibición de instalación de nuevos salones de juego cuando exista otro u otros salones de juego autorizados dentro de un radio de 800 metros, previsto en los artículos 4.1., 9.2 b) y 9.3 del Decreto 55/2015 de 30 de abril, del Consell de Hacienda y Administración Pública de la Generalitat Valenciana.
Empieza el Alto Tribunal por afirmar que aunque las actividades de juego están excluidas de la Directiva de Servicios, ello no impide que a las actividades del juego sí les resulten de aplicación los principios establecidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, (en adelante, “Ley 20/2013”), cuyo ámbito de aplicación viene configurado con la mayor amplitud. No puede ser acogido el alegato de que, por ser la del juego una actividad “intensamente regulada” no le son de aplicación los principios, cautelas y garantías de la Ley 20/2013, pues carece de consistencia.
Ello permite que las afectaciones a todas esas actividades puedan sustanciarse a través del procedimiento especial, vía la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y a través de este procedimiento especial preferente previsto en la normativa procesal contencioso-administrativa.
Repárese que este proceso especial tiene una tramitación preferente por Ley, y de hecho, éste ha tardado menos de dos años en resolverse. Y que en el mismo pueden participar los propios operadores económicos, sus asociaciones, junto con el regulador CNMC.
Pues bien, del tenor literal del artículo 5 de la Ley 20/2013, parece innegable que la fijación por la Administración de distancias mínimas entre los locales en los que vaya a desarrollarse una determinada actividad económica (en este caso, salones de juego) constituye, en principio, una limitación a la libertad de establecimiento que ha de quedar justificada tanto desde la perspectiva de su necesidad, idoneidad y proporcionalidad razones por las que pueden ampararse el interés general que se invoque por la Administración.
No se discute que la actividad del juego pueda resultar condicionada (vid. STJUE de 08 de septiembre de 2009, asunto C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd,), y que existen razones para ello (tutela y protección social de los menores y de los participantes en los juegos, la prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de capitales, así como el propósito de articular una oferta dimensionada del juego). Pero no basta el “evitar la concentración de locales de juego”, para la limitación de distancias ahora anulada, sobre todo cuando ya anteriormente se habían impuesto otras distancias inferiores (200 metros).
Desde luego, parece que este pronunciamiento conduce a la anulación del límite de 700 metros impuesto en el Decreto 204/2018, de 16 de diciembre (que modifica el Decreto 55/2015). La Administración Valenciana ha considerado oportuno dimensionar la oferta existente de salones en función de la población de la Comunitat, para evitar situaciones de saturación de zonas que podrían originar la exclusión de otras actividades comerciales o generar problemas de convivencia vecinal.
Además la masiva concentración de locales de juego, en espacios reducidos, podría originar un efecto llamada a los menores y aquellas personas con problemas con la práctica del juego, al no tener que recurrir al inconveniente del desplazamiento y ser más fácil el acceso
Por supuesto, queda por determinar el por qué esa distancia de 700 metros y no otra, inferior o superior.
Finalmente, resta por abordar otra cuestión: no cabe considerar que el recurso carecía sobrevenidamente de objeto por el hecho de haberse reducido en 100 metros la distancia mínima (de 800 a 700 metros). Porque lo cierto es que estuvo vigente y que, desde luego, pudo producir efectos, y en su caso, lesiones que podrían ser indemnizadas a través del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial.
Con este pronunciamiento, determinados sectores que ven limitada su libertad de establecimiento, encontrarán una mayor protección frente a las limitaciones concretas que impone la Administración, toda vez que quedan del mismo modo amparadas por la Ley 20/2013, y por el procedimiento preferente de defensa de la unidad en el mercado. Este podría ser el caso, por ejemplo, de los servicios de comunicaciones electrónicas; el transporte, las empresas de trabajo temporal, la seguridad privada, etc.
Estamos en un contexto de polémica en lo relativo a la regulación del sector empresarial dedicado a las actividades de juego, en el que ciertas Comunidades Autónomas han incrementado los obstáculos para la apertura de los salones dedicados a dicha actividad.
La Audiencia Nacional, en su Sentencia del 8 de marzo de 2018, anuló la prohibición de instalación de nuevos salones de Juego dentro de un radio de 800 metros en los que existiera otro establecimiento, tal y como establecía el Reglamento de Salones de la Comunidad Valenciana, aprobado en su día por el Decreto 55/2015, de 30 de abril.
Ahora, el Supremo ha confirmado la sentencia de la Audiencia exigiendo motivación en torno a las limitaciones que la Administración impone a la apertura de estos salones, ya que, en este caso, no se había justificado por la Administración ni la idoneidad ni la proporcionalidad de esta medida.
Artículo de Periscopio Fiscal & Legal : https://periscopiofiscalylegal.pwc.es/el-supremo-anula-las-limitaciones-del-establecimiento-de-salones-de-juego-por-atentar-contra-la-unidad-del-mercado/
Socia de Derecho Mercantil y Societario y responsable del sector de Entretenimiento y Medios en PwC Tax & Legal Services
Director en el Departamento de Regulatorio de PwC Tax & Legal Services
