La resolución trae fecha de 1 de marzo de 2017, aunque la licitación ya estaba suspendida desde 15 de febrero por decisión del propio Tribunal. El Área de Público, Administrativo y Urbanismo ha preparado una nota informativa sobre el tema.
Esta resolución lleva causa de la impugnación por parte de Endesa de los pliegos y del anuncio de licitación del denominado “Acuerdo Marco cuyo objeto es el contrato del suministro eléctrico para edificios e instalaciones del Ayuntamiento de Barcelona y organismos asociados”, que el Ayuntamiento aprobó en el mes de diciembre de 2017, licitación en la que Endesa no había participado por lo que pudo interponer el Recurso Especial de Contratación contra los Pliegos que entendía que le perjudicaban como eventual licitador.
Endesa cuestionó que siendo el objeto del contrato el suministro de energía eléctrica a las señaladas instituciones municipales pudiesen existir cláusulas por las que se impusiese a las empresas licitadoras el cumplimiento de la normativa autonómica sobre pobreza energética. Y ello porque como ha sido reconocido por la jurisprudencia europea los criterios de adjudicación del contrato, es decir los criterios que van a valorarse para adjudicar el contrato a una u otra empresa, deben estar vinculados al objeto de éste; lo que en el presente caso implicaba que el Ayuntamiento no pudiese prever como criterio de adjudicación el cumplimiento por parte de las empresas licitadoras de las obligaciones sobre pobreza energética (y por ello destinadas a los hogares con riesgo de exclusión) cuando las prestaciones a desarrollar eran las de suministro eléctrico a las dependencias municipales. Pues nada tiene que ver el cumplimiento de esta normativa con la prestación efectivamente contratada por la Corporación.
El Ayuntamiento por su parte alegó que, si bien el criterio señalado anteriormente ha sido el tradicional hasta la fecha, las nuevas Directivas de contratación de 2014 abren la puerta a que puedan ser considerados otros criterios y condiciones especiales de ejecución que no formen parte del objeto intrínseco del contrato. Entre estos se encuentran los que podríamos denominar propios del ámbito de la esfera social a la hora de seleccionar a las empresas prestadoras de servicios y suministros. Y es que ciertamente las nuevas Directivas –aún no transpuestas por el legislador estatal a pesar de que el plazo expiraba en abril del año pasado – otorgan a la contratación pública un carácter instrumental en apoyo de objetivos sociales comunes, lo que da más libertad a las administraciones públicas para establecer estas nuevas cláusulas. Añadió el Ayuntamiento que en los pliegos del contrato, en concreto en la descripción de la prestación a contratar se especificaba que además de ser ésta el suministro de energía eléctrica a las dependencias municipales se incluía “la reducción de la pobreza energética”, de manera que la inclusión de aspectos sociales en la definición del objeto contractual validaba la posterior inclusión de criterios de valoración o condiciones de ejecución de carácter social”.
Hechas estas primeras acotaciones sobre este asunto, debemos indicar que la cláusula objeto del litigio se refiere a las condiciones de ejecución del contrato y que su contenido es el siguiente:
“Durante el primer semestre de ejecución del Acuerdo Marco, la empresa adjudicataria firmará un acuerdo o un convenio con el Ayuntamiento de Barcelona, conforme a lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, y en base a la propuesta de convenio presentado por parte de la Generalitat de Catalunya”.
El Tribunal de Contratos catalán resuelve la cuestión sobre la adecuación a la legalidad o no de la cláusula citada aplicando directamente la Directiva de Contratos (Directiva 2014/24, de 24 de febrero), y entiende que si bien los poderes adjudicadores, con el fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales o medioambientales en los procedimientos de contratación, pueden fijar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución que tengan en cuenta estas consideraciones en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida- como el no uso de productos tóxicos en la fabricación del producto o la eficiencia energética de la maquinaria a utilizar para prestar el servicio “incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. (…) No obstante, la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.
Por todo ello, entiende el Tribunal que en el presente caso no se da esta vinculación al objeto del contrato por mucho que se establezca en la licitación que mitigar la pobreza energética forma parte de las prestaciones del contrato: ninguna vinculación existe entre las prestaciones que va a prestar el adjudicatario al Ayuntamiento con esta finalidad.
Añade el Tribunal en segundo lugar que al estar la cláusula supeditada a unos convenios redactados por otra parte (en este caso la Generalitat de Catalunya) no se trata de una cláusula “clara e inequívoca”, de manera que el licitador pueda conocerla a efectos de determinar cuáles son las obligaciones que conlleva. Por este motivo tampoco sería ajustada al ordenamiento.
Finalmente debemos señalar que el Tribunal es sensible a la preocupación de la Corporación sobre la pobreza energética y subraya su carácter encomiable con el que quiere intervenir para gestionar los intereses de su colectividad. Y le recuerda que atendiendo a su carácter de Administración Local puede dictar normas de carácter reglamentario en el marco de la legislación sectorial y territorial que resulte de aplicación, pero que no es apropiado el uso de formas contractuales para incidir en relaciones jurídico-privadas ajenas al contrato.
