En una decisión muy esperada por las plataformas de Internet, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala tercera, núm. 1818/2020), de 30 de diciembre, confirma que la plataforma de alquiler vacacional Homeaway es un prestador intermediario de servicios de la sociedad de la información y que, por lo tanto, no cabe exigirle que vigile ni se responsabilice de la actividad de sus usuarios, los propietarios o gestores que publican ofertas de alojamientos turísticos en su plataforma. El análisis del Tribunal Supremo es plenamente coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero se aleja de las reformas que introduce la Comisión Europea en su propuesta de Ley de Servicios Digitales, más conocida como Digital Services Act. La polémica está servida.
Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo en el Caso Homeaway recogen los principios que ha venido estableciendo el TJUE en materia de responsabilidad de intermediarios:
Antecedentes
Los hechos comienzan con una resolución de la Dirección General de Turismo de Cataluña (DGTC) en la que se ordena a Homeaway que bloquee en su web todas las ofertas de establecimientos turísticos establecidos en Cataluña en las que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña. Es decir, lo que se pide a Homeaway es un control activo sobre la actividad de sus usuarios para determinar si estos cumplen, o no, con la normativa sectorial turística. Tanto el Secretario de Empresa y Competitividad de la Generalitat de Cataluña como el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña confirman la resolución de la DGTC.
En concreto, la sentencia del TSJ catalán entiende que la actividad de Homeaway va más allá de la mera intermediación de servicios, constituyéndose “en el centro del negocio de alquiler de inmuebles o viviendas de vacaciones, ya que organiza la información bajo una forma que ella misma decide, lleva a cabo la publicidad en los términos que considera oportuno, gestiona las reservas y domina la operación desde el control del flujo económico, esto es, imponiendo su intermediación en el pago”.
El Tribunal Supremo admite el recurso de casación interpuesto por Homeaway entendiendo que la cuestión planteada sí tiene interés casacional para la formación de jurisprudencia sobre el régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su responsabilidad.
Es importante tener en cuenta que las partes están de acuerdo en cuál es la actividad desarrollada por Homeaway:
Por estos servicios percibe de los titulares de los inmuebles una cuota anual fija de 199 euros y un 3% de las reservas que gestiona; y de los locatarios, un 6% adicional al precio del alquiler.
Por lo tanto, el Tribunal Supremo no se detiene en la valoración de los hechos, sino en su calificación jurídica: determinar si Homeaway es un mero intermediario prestador de servicios de Internet o un prestador de servicios turísticos. La cuestión no es baladí, ya que de ello depende, por ejemplo, el régimen de responsabilidad que se aplicará a la plataforma respecto de los contenidos publicados por sus usuarios. Veámoslo.
Análisis efectuado por el Tribunal Supremo
¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar la naturaleza de los servicios ofertados por un prestador de servicios de la sociedad de la información?
El Tribunal Supremo comienza su análisis atendiendo a dos sentencias clave en la jurisprudencia comunitaria sobre responsabilidad de intermediarios: el Caso Google France y el Caso L´Oreal. Ambas sentencias se centran en establecer cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para determinar si un prestador de servicios de la sociedad de intermediación actúa como mero intermediario o si, por el contrario, participa del servicio subyacente que se ofrece en su plataforma:
De lo anterior resulta que, en efecto, el carácter de intermediario del prestador de servicios de la sociedad de la información (PSSI) depende de si este tiene un rol activo o pasivo respecto del servicio subyacente, en este caso, el de alquiler vacacional. Esta dicotomía rol activo vs. rol pasivo de los PSSI se ha venido aplicando de forma continuada por el TJUE hasta la actualidad, configurándose como punto inicial de análisis a la hora de determinar el alcance de su responsabilidad.
Teniendo en cuenta el sector afectado, el del alquiler vacacional, el Tribunal Supremo se apoya en la reciente sentencia del TJUE en el Caso Airbnb Ireland, que ya hemos analizado (ver aquí). El TJUE facilita tres factores clave para determinar si el PSSI tiene o no un rol activo respecto del servicio subyacente:
Atendiendo a estos criterios, el Tribunal Supremo concluye que Homeaway sí es un intermediario porque:
Atendiendo a los criterios interpretativos fijados por el TJUE en los Casos Google France, L’Oreal y Airbnb Ireland, debe concluirse que Homeaway tiene un rol pasivo respecto de los servicios subyacentes de alquiler vacacional ofertados por sus usuarios y, por tanto, su actividad es la de un prestador intermediario.
¿Los prestadores intermediarios están obligados a cumplir con la normativa sectorial aplicable al servicio subyacente?
No. La normativa aplicable al sector del alquiler vacacional aplica a los propietarios que ofrecen el alquiler de inmuebles a través de Homeaway, que son los que definen y controlan la oferta, pero no a la plataforma, que actúa como mera facilitadora de las transacciones que tienen lugar entre los usuarios.
Para alcanzar esta conclusión, el Tribunal Supremo inicia su análisis determinando la naturaleza de los servicios de intermediación prestados por Homeaway, definiéndolos como servicios de hosting o alojamiento de datos. De ello se deriva la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), conforme al cual, a falta de conocimiento efectivo de la ilicitud de la información almacenada, el PSSI intermediario no será responsable de dicha información, ni de su ilicitud.
Entiende el Tribunal Supremo que está claro que los propietarios que no incluyen el número de registro turístico en su oferta están incurriendo en una infracción administrativa. Ahora bien, lo que debe dilucidarse es si Homeaway tiene conocimiento efectivo de dicha infracción, conocimiento que desencadenaría su obligación de retirar las ofertas infractoras (o hacer imposible el acceso a las mismas). Pues bien, entiende el tribunal que Homeaway no adquiere conocimiento efectivo de la infracción por el mero hecho de “alojar” las ofertas publicadas por sus usuarios:
“En efecto, no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 16.1.b) de la Ley 34/2002 emplea como acreditativas de tal conocimiento efectivo. No existe declaración de ilicitud por parte del órgano competente de la Administración catalana de que determinados anuncios hayan incurrido en ilícito administrativo por no haber incorporado el número administrativo, ordenando la retirada de los mismos”.
Ahondando en la cuestión, el Tribunal Supremo también tiene en cuenta que, a falta de orden judicial o administrativa, los prestadores intermediarios solo adquirirán conocimiento efectivo del carácter ilícito de un contenido concreto si se trata de contenido “manifiestamente ilícito”:
“[N]o cabe olvidar que, como alega la recurrente y reconoce la sentencia de instancia, en su web no solo caben anuncios de alojamientos turísticos que, en virtud de lo dispuesto en la Ley catalana 13/2002 estarían obligados a incluir el número de registro, sino también otros tipos de alojamiento que no estarían sujetos a dicha obligación. Esta circunstancia y la naturaleza de los servicios de intermediación, cuyas prestaciones son meramente accesorias a la actividad subyacente –en los términos ya expuestos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- impiden considerar que la omisión de un número de requisitos administrativos sea una ilegalidad flagrante que por su mera existencia obliga a actuar al PSII retirando los anuncios que incurrieran en ella”.
En consecuencia, los prestadores de servicios de la sociedad de la información que asuman un rol de mera intermediación respecto del servicio subyacente no están obligados a cumplir con la normativa sectorial, algo lógico si tenemos en cuenta que es un servicio sobre el que no tienen –o no deberían tener- control.
¿La obligación de controlar si los oferentes de establecimientos vacacionales cumplen con la normativa sectorial supone una obligación de monitorización contraria al artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico?
Sí. El Tribunal Supremo es tajante al concluir que no cabe imponer una obligación generalizada de monitorización sobre los prestadores intermediarios, obligación expresamente prohibida por el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico, que dice lo siguiente: “Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas”.
Partiendo de lo anterior, el Tribunal Supremo concluye que no cabe exigir a Homeaway que monitorice o filtre las ofertas de sus usuarios para valorar si son lícitas:
“[L]a orden administrativa de la que trae origen el litigio… es una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son los apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro. Una tal obligación sería directamente contraria a lo previsto en el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, e incompatible con el régimen jurídico de los PSSI de alojamiento de datos. En puridad sería prácticamente encomendarle la función de inspección y control de contenidos que, dentro de su ámbito material, corresponde a la Administración competente. Cuando en el ejercicio de sus funciones la Administración competente constate tales infracciones por los sujetos obligados, los titulares de los alojamientos o los anunciantes, podrá decláralo así y requerir al prestador de servicios la retirada del anuncio o que se impida el acceso al mismo”.
En consecuencia, debe entenderse que no puede exigirse a Homeaway que monitorice la actividad de sus usuarios en busca de posibles infracciones administrativas. Ahora bien, tal y como apunta el Tribunal Supremo, sí cabrá exigir su colaboración cuando, detectada la infracción por la Administración competente, esta solicite la retirada de ofertas concretas y debidamente identificadas.
Conclusión
La doctrina establecida por el Tribunal Supremo llega en pleno debate sobre la propuesta de la Comisión Europea para la Digital Services Act (ver nuestro análisis aquí). Para muchos, el texto propuesto por la Comisión pone en tela de juicio el régimen de responsabilidad de las plataformas online, especialmente las de mayor tamaño, introduciendo obligaciones de diligencia debida para intentar evitar la distribución de contenidos ilícitos en Internet. La polémica, como decimos, está servida.
