La reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 12 de enero de 2016, (Caso Barbulescu v. Rumania) en la que se analiza la extinción del contrato de un trabajador por el uso para fines privados de una cuenta de Yahoo Messenger que la empresa le había instado a crear para uso profesional, vuelve a evidenciar la necesidad de regular legalmente una materia, la del uso de los medios informáticos de la empresa por parte de los trabajadores, en la que entran en conflicto diversos derechos fundamentales.
La sentencia analiza un caso en el que una empresa rumana extingue el contrato de trabajo de un empleado por haber hecho un uso para fines privados de una cuenta de la empresa de Yahoo Messenger creada por el propio empleado, pero a instancias de la empresa para su uso profesional. La compañía tenía una política clara, comunicada a todos los empleados, en la se establecía que los medios informáticos/telemáticos puestos a su disposición eran para uso exclusivamente profesional. Ante la extinción del contrato, el actor impugna la decisión ante los tribunales de Bucarest, alegando que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, desestimando los tribunales rumanos su reclamación.
El trabajador impugna ante el TEDH; argumenta que la actuación de la empresa vulnera el artículo 8 del Convenio de 1981 del Consejo de Europa sobre el tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Analizado el caso el TEDH entiende, de forma mayoritaria pero con un interesante voto particular, que el trabajador conocía que los medios que tenía a su disposición para su trabajo, entre ellos la cuenta de Yahoo Messenger, no podían ser utilizados para fines personales y que podían ser objeto de control por la empresa, no generando expectativa de intimidad ni secreto de comunicaciones del empleado.
Por ello, el TEDH considera que la monitorización del uso de la cuenta de Yahoo Messenger por parte de la empresa, mediante la que se detecta el uso para fines privados del trabajador, y la posterior extinción del contrato por el incumplimiento de la política de la compañía, se ajusta a derecho y no vulnera el artículo 8 del citado Convenio.
Analizada dicha sentencia desde un óptica española, parece estar en línea con la doctrina mayoritaria actual de los tribunales de la jurisdicción social que entienden que, en caso de existir una política clara en la empresa de no tolerancia del uso particular de los medios informáticos, se permite el control de dicho uso por parte del empresario, siempre con determinadas garantías y con cierta proporcionalidad -por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de junio de 2015, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011-.
No obstante, más compleja es la situación cuando la empresa no tiene política alguna sobre el uso de los citados medios informáticos o bien tiene una política en la que existe cierta tolerancia respecto al uso particular de dichos medios, en cuyo caso existen criterios dispares de los tribunales dependiendo de cada caso y sus circunstancias, ante la ausencia de normativa al respecto.
Dicha inseguridad jurídica es aún mayor, si los hechos detectados por la empresa en el control realizado, pueden ser constitutivos de delito. En este caso, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, de 16 de junio de 2014, que generó un gran revuelo en su día cuando parecía que en la jurisdicción social se iba consolidando la doctrina que refleja la sentencia analizada del TEDH, considera que para poder acceder a las comunicaciones llevadas a cabo por los trabajadores con medios de la empresa para uso profesional, esta debe obtener una autorización judicial previa, si no quiere incurrir en una violación del secre- to de las comunicaciones, derecho garantizado por el artículo 18 de la Constitución Española.
Así, se afirma que “por consiguiente, bien claro ha de quedar que en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del importante Auto de 18 de Junio de 1992 (RJ 1992, 6102) -caso Naseiro -, cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo."
Por todo ello, y a pesar de lo dispuesto en la sentencia del TEDH, creo que es necesario que el legislador aborde de forma urgente la regulación de esta cuestión, para poder dar seguridad jurídica en una materia que en un entorno empresarial de uso masivo de ordenadores, smartphones , tabletas, correos electrónicos, whatsapps , etc., el derecho del trabajo no puede limitarse a dar respuesta con la redacción actual del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que necesita de una mayor concreción y determinación legislativa que garantice tanto el derecho del empresario al control del trabajo de los empleados y garantice la seguridad informática de la empresa, como los derechos de los trabajadores y dé seguridad a las relaciones laborales.
Álex Santacana i Folgueroles