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La  reciente  sentencia  del  Tribunal  Europeo  de  Derechos Humanos (TEDH), de 12 de enero de  2016, (Caso Barbulescu v. Rumania) en la que se analiza la extinción del contrato de un trabajador por el  uso  para  fines  privados  de  una  cuenta  de  Yahoo  Messenger que la empresa le había instado a crear  para uso profesional, vuelve a evidenciar la necesidad  de regular legalmente una materia, la del uso de los  medios informáticos de la empresa por parte de los  trabajadores,  en  la  que  entran  en  conflicto  diversos  derechos fundamentales.

La sentencia analiza un caso en el que una empresa  rumana  extingue  el  contrato  de  trabajo  de  un  empleado por haber hecho un uso para fines privados  de  una  cuenta  de  la  empresa  de  Yahoo  Messenger  creada por el propio empleado, pero a instancias de la empresa para su uso profesional. La  compañía tenía una política clara, comunicada a todos los empleados, en la se establecía que  los medios informáticos/telemáticos puestos a su disposición eran para uso exclusivamente  profesional. Ante la extinción del contrato, el actor impugna la decisión ante los tribunales de  Bucarest, alegando que el despido es nulo por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, desestimando los tribunales rumanos su reclamación.  

El trabajador impugna ante el TEDH; argumenta que la actuación de la empresa vulnera el artículo 8 del Convenio de 1981 del Consejo de Europa sobre el tratamiento automatizado de datos de  carácter personal. Analizado el caso el TEDH entiende, de forma mayoritaria pero con un interesante voto particular, que el trabajador conocía que los medios que tenía a su disposición para su  trabajo, entre ellos la cuenta de Yahoo Messenger, no podían ser utilizados para fines personales  y que podían ser objeto de control por la empresa, no generando expectativa de intimidad ni secreto de comunicaciones del empleado.  

Por ello, el TEDH considera que la monitorización del uso de la cuenta de Yahoo Messenger  por parte de la empresa, mediante la que se detecta el uso para fines privados del trabajador,  y la posterior extinción del contrato por el incumplimiento de la política de la compañía, se ajusta a derecho y no vulnera el artículo 8 del citado Convenio.  

Analizada dicha sentencia desde un óptica española, parece estar en línea con la doctrina  mayoritaria actual de los tribunales de la jurisdicción social que entienden que, en caso de existir una política clara en la empresa de no tolerancia del uso particular de los medios informáticos, se permite el control de dicho uso por parte del empresario, siempre con determinadas  garantías  y  con  cierta  proporcionalidad  -por  ejemplo,  la  sentencia  del  Tribunal  Superior  de  Justicia de Galicia de 15 de junio de 2015, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de  2011-.  

No obstante, más compleja es la situación cuando la empresa no tiene política alguna sobre  el uso de los citados medios informáticos o bien tiene una política en la que existe cierta tolerancia respecto al uso particular de dichos medios,  en cuyo caso existen criterios dispares de los tribunales dependiendo de cada caso y sus circunstancias,  ante la ausencia de normativa al respecto.  

Dicha  inseguridad  jurídica  es  aún  mayor,  si  los  hechos detectados por la empresa en el control realizado,  pueden  ser  constitutivos  de  delito.  En  este  caso, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal,  de 16 de junio de 2014, que generó un gran revuelo  en su día cuando parecía que en la jurisdicción social  se iba consolidando la doctrina que refleja la sentencia  analizada  del  TEDH,  considera  que  para  poder  acceder a las comunicaciones llevadas a cabo por los  trabajadores con medios de la empresa para uso profesional, esta debe obtener una autorización judicial  previa, si no quiere incurrir en una violación del secre- to de las comunicaciones, derecho garantizado por el artículo 18 de la Constitución Española.  

Así, se afirma que “por consiguiente, bien claro ha de quedar que en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria  al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por  el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, resultará siempre necesaria la  autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan  ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del  importante Auto de 18 de Junio de 1992 (RJ 1992, 6102) -caso  Naseiro -, cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo."

Por todo ello, y a pesar de lo dispuesto en la sentencia del TEDH, creo que es necesario que el legislador  aborde de forma urgente la regulación de esta cuestión, para poder dar seguridad jurídica en una materia  que en un entorno empresarial de uso masivo de ordenadores,  smartphones , tabletas, correos electrónicos,  whatsapps , etc., el derecho del trabajo no puede limitarse a dar respuesta con la redacción actual del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que  necesita  de  una  mayor  concreción  y  determinación  legislativa que garantice tanto el derecho del empresario al control del trabajo de los empleados y garantice la seguridad informática de la empresa, como los  derechos de los trabajadores y dé seguridad a las relaciones laborales.

Álex Santacana i Folgueroles