No se considera discriminatorio por razón de discapacidad el despido de una trabajadora basado en las ausencias causadas por diferentes enfermedades comunes cuando estas no están relacionadas con la enfermedad de la que está diagnosticada y cuyo tratamiento puede producir efectos secundarios que le incapaciten temporalmente para su actividad laboral.
La trabajadora fue despedida por faltas de asistencia al trabajo que superaban el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el período de 12 meses (ET art.52.d). Las faltas de asistencia, que alcanzaron a 22 días laborables, tuvieron como causa la enfermedad común con los siguientes diagnósticos: dolor en trapecio; bronquitis y sinusitis; gastroenteritis y pérdida de conocimiento con vómitos.
La trabajadora estaba diagnosticada de incipientes cambios degenerativos discales con mínima pérdida de señal y mínimo abombamiento discal difuso L3-L4 y L4-L5 sin impronta significativa sobre el conducto raquídeo y sin signos de afectación radicular foramidal. Durante las fases de dolor la trabajadora estuvo medicada sufriendo efectos secundarios tales como mareos, vómitos o náuseas que le incapacitaban temporalmente para su actividad laboral. Por ello, considera que su despido es discriminatorio por razón de discapacidad, por lo que presenta demanda de despido solicitando que se declare el despido nulo, o subsidiariamente improcedente.
El Juzgado de primera instancia desestima la demanda en sentencia que el TSJ Asturias revoca declarando nulo el despido. La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del ET art.52.d. La cuestión que se plantea consiste en determinar si es nulo por discriminatorio el despido por las faltas de asistencia justificadas causadas por enfermedad común.
Para el TS, ni por referencia a las previsiones del ET art.52.d ni a la doctrina del TJUE, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de la demandante.
El ET art.52.d excluye del cómputo de las faltas que justifican un despido objetivo, las ausencias que obedecen a un tratamiento médico de cáncer o a una enfermedad grave. Para el TS, ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido se aproximan a estos supuestos excepcionales. Además, la sentencia recurrida ha fundado la nulidad del despido por discriminación en dolencias lumbares y en los efectos secundarios de su medicación, alejándose de la descripción de las dolencias, diferentes entre sí, a las que se refiere la carta de despido.
Por su parte, la doctrina del TJUE (TJUE 11-4-03, asunto Ring), considera que si una enfermedad, curable o incurable, acarrea una limitación que puede impedir la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas, y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78, y por lo tanto, el despido por esta causa sería discriminatorio. A estos efectos define el concepto de discapacidad como una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir la participación del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. En el supuesto analizado, en ningún momento se ha considerado que exista una discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras.
Por ello, el TS estima el recurso interpuesto por la empresa confirmando la sentencia del juzgado de lo Social.
