La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 2ª, de 28 de junio de 2021, nº 216/2021, rec. 96/2021, declara nula de pleno derecho una sanción a un funcionario al haberse aplicado una norma derogada, por carecer de todo fundamento jurídico, procediendo, por ello, revocar la sentencia apelada y anular la sanción impuesta.
Pues los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución.
1º) El objeto de un proceso contencioso-administrativo sancionador lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción, no la imposición de una sanción al administrado.
De conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011, de 26 de septiembre, "como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción.
En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE» (STC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3)". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1998 señala que «Como declaramos en la STC 89/1995 (fundamento jurídico 4º), "no existe un proceso Contencioso-Administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo (sic) cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción", de modo que, se señala, nunca podrá concluirse que sean los Tribunales Contencioso-Administrativos quienes "condenen" al administrado "sino, antes al contrario, la sanción administrativa la irroga la Administración Pública en el uso de sus prerrogativas constitucionales».
De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución (RCL 1978,2836)» (STC 125/1983, fundamento jurídico 3º)».
La sentencia del Tribunal Constitucional de 161/2003 indica, en el mismo sentido (aunque, como la anterior, no en relación con las carencias probatorias, sino con las carencias de motivación relativa al principio de legalidad punitiva):
«Desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración. En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de Ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría».
2º) Doctrina.
Goldschmidt creyó encontrar una diferencia ontológica entre injusto administrativo e injusto penal en que el derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurídicos, mientras que el derecho administrativo castiga la desobediencia de los mandatos emitidos por la administración. Esta diferencia no es mantenible en la actualidad porque no puede dudarse ni de que el derecho administrativo protege también bienes jurídicos ni de que no sólo reacciona frente a la vulneración de órdenes administrativas -que se plasman en normas de rango reglamentario-, sino también sanciona la infracción de mandatos del legislador.
Rebollo Puig declara que la diferencia entre una sanción administrativa y una penal radica únicamente en el órgano del Estado que las aplica.
Roxin señala que los ilícitos penales y las infracciones administrativas constituyen dos formas de lesión de bienes jurídicos y el criterio para establecer cuándo debe encomendarse la reacción jurídica al derecho penal o al administrativo es el principio de subsidiaridad. El legislador debe recurrir a la sanción administrativa cuando la perturbación social pueda subsanarse de mejor o igual forma que con la imposición de una pena.
En la doctrina alemana se ha llegado a afirmar que la infracción administrativa es un delito que el legislador pretende sancionar fuera del ámbito del derecho penal y cuya sanción es impuesta por la administración. En el derecho positivo de aquella nación este concepto halla su plasmación en el §1 de la Ley de Contravenciones al Orden (Ordnungswidrigkeitengesetz-OWiG):
"Una infracción administrativa es una acción antijurídica y reprochable que realiza el tipo penal de una ley que permite el castigo por medio de una multa".
Esta identidad sustancial entre los injustos administrativo y penal ha sido acogida en la jurisprudencia desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1972, donde afirma: «...las contravenciones tipificadas (en un reglamento administrativo) se integran en el supraconcepto de ilícito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal...».
Aceptada la unidad esencial entre derecho administrativo sancionador y derecho penal, es consecuencia lógica que se produzca una traslación de principios del segundo al primero. La STS de 9 de junio de 1986 pone de manifiesto la necesidad de emplear los «principios valorativos e interpretativos del derecho penal» como «criterios técnico jurídicos comunes y unitarios».
Las SSTS de 16 de diciembre de 1986 y 20 de enero de 1987 declaran vigentes los principios de presunción de inocencia, de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad en un procedimiento administrativo sancionador, y contienen el texto siguiente:
"La potestad sancionadora de la administración, [...], ofrece un entorno intrínsecamente penal, obteniendo en cada caso las consecuencias de tal premisa en orden a las diversas manifestaciones sustantivas o formales, desde la tipificación a la irretroactividad, desde el principio de legalidad a la prescripción y desde la audiencia al interesado a la reformatio in peius".
El Tribunal Constitucional (TC) afronta por primera vez la cuestión en su sentencia 18/81:
“Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro TS”.
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por sus siglas, TEDH), al declarar de manera continuada que las garantías del artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, son también aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, en toda su extensión. Así lo afirma en las sentencias dictadas en los asuntos "Engel" (8/VI/1976) y Oztürk (21/II/1984).
3º) Conclusión.
Tanto la resolución sancionadora como la propuesta de resolución a la que aquella se remite si aplican al apelante una sanción de suspensión de 3 años es por considerar que dicha extensión es la mínima establecida para las infracciones muy graves, citando como base para entenderlo así el artículo 16 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.
Así resulta, cuando menos, del pliego de cargos, apartado VII (pág. 11): "Por establecerse en dichos preceptos que la duración de la sanción tendrá "una duración...no inferior a tres años...la instructora firmante propone como sanción proporcionada a los hechos ocurridos, la de suspensión durante el plazo de tres años".
Pero esto no es así, pues dicho precepto se encuentra derogado desde el año 2007, dado que por Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 96.1.c), se establece un máximo de 6 años para la sanción de suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, pero sin establecer mínimo, así que el mínimo debe reputarse de un día. Previsión que se perpetúa en el artículo 96.1c) del vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Por consiguiente, dado que se ha aplicado una norma derogada, la sanción es nula de pleno derecho, por carecer de todo fundamento jurídico, procediendo, por ello, revocar la sentencia apelada y anular la sanción impuesta.
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