La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 21 de julio de 2021, nº 332/2021, rec. 701/2020, declara que es nulo el acuerdo de una Comunidad de Propietarios que no haya sido incluido en el orden del día de la Junta de Propietarios, por infracción de los arts. 16 y 17 de la LPH.
Por ello, no puede sino concluirse que la convocatoria de la junta de 4 de mayo no incluyó como objeto del orden del día la obra de cierre de la finca de la comunidad, por lo que el acuerdo adoptado al respecto en ausencia del comunero así convocado fue sorpresivo y excedió claramente del contenido admisible de ese punto del orden del día no anunciado, incurriendo en infracción de lo dispuesto en los arts. 16 y 17 LPH., procediendo la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del mismo.
A) LEGITIMACION ACTIVA DE LOS MIEBROS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.
1º) La sentencia de instancia desestimó la demanda no solo por razones de fondo, sino también por falta de legitimación del demandante por no encontrarse al corriente en el pago de sus deudas con la comunidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 18 LPH que exige como presupuesto de la facultad de impugnar los acuerdos comunitarios hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a su consignación judicial (art. 18 LPH). Procede, por lógica procesal, examinar en primer lugar este requisito, debiendo resaltarse que la exigencia se refiere a las deudas vencidas, lo que implica que deben ser exigibles al comunero, y esto debe concretarse atendiendo a los propios acuerdos de la comunidad sobre el modo y el tiempo de pago de las cuotas, derramas o pago de los gastos, aspectos que cobran decisiva importancia para determinar si efectivamente nos hallamos ante un situación de morosidad, esto es, de retraso culpable en el cumplimiento de esa obligación económica con la comunidad, que es la base de la privación del derecho a impugnar judicialmente los acuerdos adoptados en junta.
2º) En el presente caso es patente y reconocido por el propio recurrente que al tiempo de interposición de la demanda no había satisfecho las cuotas y derramas que le correspondían del año 2019 acordadas para las obras en la junta de 31 de agosto de 2019, como tampoco su parte de los gastos comunitarios del ejercicio 2018-19; pero junto a ello alega la inexigibilidad de esas deudas, que haría de imposible apreciación la morosidad. Pues bien, en lo que respecta a lo primero, las cuotas y derramas del ejercicio 2019 acordadas en la junta de 31 de agosto de 2019, es patente que asiste la razón al recurrente, pues de los documentos aportados se desprende sin duda alguna que, aun habiéndose acordado en la junta de 31 de agosto de 2019 el pago de cuotas mensuales y unas derramas extraordinarias para sufragar las obras acordadas a pagar a lo largo de los meses de Septiembre de 2019 a Enero de 2020, también lo es que en la misma junta se acordó que se abonaran mediante domiciliación bancaria, sistema introducido por la nueva administración y cuya ejecución corresponde al administrador; sin embargo, el administrador mismo reconoció ya en su circular de 16 de enero de 2020 - fecha posterior a la interposición de la demanda el 20 de noviembre de 2019-, que por problemas con el banco no se habían pasado al cargo las cuotas y derramas aprobadas; por tanto, y teniendo en cuenta que consta documentalmente acreditado que el ahora recurrente había facilitado a la administración un número de cuenta en el mes de noviembre de 2019, no puede afirmarse que la situación de impago fuera imputable al comunero, ni puede en esas condiciones considerarse que haya una falta de pago justificante de la privación del derecho a impugnar.
3º) En lo que respecta al pago de los gastos de la anualidad 2018-2019, con ser cierto también que no fueron abonados antes de la interposición de la demanda, nuevamente las concretas circunstancias del caso impiden valorar ese hecho como una falta de pago justificante de la privación del derecho a impugnar los acuerdos. En efecto, la práctica de la comunidad hasta que un nuevo administrador asumió su administración era que los gastos se abonaban no mediante una cuota fija de pago periódico, sino que en la junta anual se liquidaban los gastos del año vencido y se presupuestaban los gastos del siguiente, acordándose expresamente en la junta que cada propietario recibiría " una hoja personalizada con la cantidad que deberá ingresar teniendo en cuenta las cuotas resultantes, así como el saldo con el que finalizó el ejercicio", debiendo hacer después el pago mediante transferencia; así consta en las actas de las juntas de 2012 a 2018, disponiéndose el pago de esa liquidación en dos plazos , el ultimo hasta el 31 de diciembre de cada año pero condicionado, obviamente, a la notificación de esa "hoja personalizada" de liquidación. En el año 2017 y como gastos para el ejercicio 2017-18, al demandante le fue girada una liquidación ajustada a esas previsiones con un total a ingresar de 760,91 euros, que fue pagada en octubre de ese mismo año 2017 y no consta que tuvieran deudas anteriores, lo que obviamente no puede presumirse. En la junta de 23 de agosto de 2018, en la que no consta que el recurrente y sus hermanos adeudaran cantidad alguna, se adoptó un acuerdo similar a los indicados en relación con los gastos del ejercicio 2018-19, pero en esta ocasión, en que cesó en la fecha de la junta el administrador, no puede afirmarse como probado que se hiciese y remitiese la correspondiente liquidación. Los documentos aportados por la demandada como de liquidación no se ajustan a las previsiones de lo acordado en la junta como si se ajustaban los anteriores, ni consta a que locales se refieren, ni su fecha de expedición, ni el saldo anterior, positivo o negativo pero en todo caso de obligada consideración; uno de ellos, por importe de 653,46, se corresponde aritméticamente con la parte que correspondería al local conforme a los datos que constan en el acta de la junta de 23 de agosto de 2018, pero nada se dice sobre el saldo con que finalizara el ejercicio 2017- 18. Además, no consta probado que esos documentos fueran efectivamente remitidos al recurrente con anterioridad a la interposición de la demanda, pese al testimonio de doña Olga, hija del entonces presidente que dijo haberlos enviado junto con la convocatoria a la junta de 4 de mayo de 2019; tal testimonio debe considerarse insuficiente porque de la misma declaración se desprende que la liquidación no fue remitida oportunamente como se venía haciendo, sino que se dice remitida una vez precluido el plazo máximo de pago el 31 de diciembre de 2018; porque en la convocatoria que se dice no se hace referencia alguna a la remisión con ella de la liquidación personalizada de cada propietario del año anterior y ningún dato objetivo corrobora que así fuera; porque en ninguna de las actas de las juntas de 4 de Mayo, 23 de agosto y 31 de agosto de 2019 consta siquiera que el demandante y sus hermanos fueran deudores en alguna cantidad ni fueron privados de voto por ello, e incluso en la última si se dejó constancia de la deuda de otro local, el 1ª, pero no del número 1; y porque consta acreditado mediante los correspondientes correos electrónicos remitidos y contestados en noviembre de 2019, antes de la interposición de la demanda, que el sr. Ramón, requirió expresamente al administrador de la comunidad - que lo era a todos los efectos-, para que le indicase la forma de hacer los pagos y sobre la existencia de alguna deuda - sin distinción alguna-, con la comunidad, sin que pueda declararse probado -aun teniendo en cuenta las manifestaciones en juicio del testigo-, que el administrador le indicara más que el cobro de las cuotas y derramas se realizaría por domiciliación, como consta por escrito, lo que como es visto no se llegó a realizar por problemas con el banco.
En definitiva, no cabe afirmar que el demandante adeudara a la comunidad al tiempo de la interposición de la demanda ninguna cantidad que le fuera exigible conforme a las condiciones de pago acordadas por la propia comunidad, por lo que no debe considerarse que concurra la falta del requisito de procedibilidad contemplado en el art. 18 LPH alegada por la demandada.
B) CUESTIONES PREVIAS.
1º) Sentado lo anterior debe aún resolverse sobre otros tres aspectos previos al fondo del asunto, suscitados en la contestación a la demanda y en la audiencia previa y no abordados en la recurrida: la falta de legitimación del demandante por no haber manifestado su disconformidad con los acuerdos en el plazo de treinta días desde que le fueron notificados los acuerdos, la caducidad de la acción por transcurso del plazo de treinta días y la falta de legitimación del presidente de la comunidad para actuar en juicio en defensa de esta.
1.- En cuanto a lo primero, debe recordarse que el art. 17.8 LPH dispone que, salvo las excepciones que contempla que no son del caso, "se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Juta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia mediante compunción a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción."; pero también que el art. 18,2 LPH reconoce legitimación para impugnar los acuerdos a " los ausentes por cualquier causa ", sin más exigencias ni limitaciones, salvo la de estar al corriente en el pago de las deudas vencidas como se ha expuesto. La recta interpretación de ambos preceptos fue realizada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de diciembre de 2008 y 9 de Mayo de 2013, aclarando las normas en el sentido de que la consideración del voto del ausente como favorable en caso de silencio tras la notificación del acuerdo es un mero mecanismo legal para lograr la ejecutividad del acuerdo, pero no priva al ausente de la facultad de impugnación salvo que esta se base en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Por consiguiente, es innegable que el recurrente, con independencia de cuando fuera notificado de los acuerdos y al margen de si su oposición a los mismos fue mostrada o no dentro del plazo de treinta días, ostenta legitimación para impugnarlos con base en las infracciones legales denunciadas relativas a la adopción de acuerdos sobre un asunto que no estaba en el orden del día de las convocatorias, su celebración en día distinto o por la falta de firma del presidente en las actas. En razón a lo que más adelante se expondrá, esta consideración es bastante a efectos de resolver sobre la pretensión deducida en la demanda.
2.- En cuanto a la caducidad de la acción, debe ser rechazada respecto de varios de los motivos de impugnación alegados en la demanda -no inclusión en el orden del día, modificación del día de celebración, carecer las actas de la firma del presidente y falta de unanimidad-, que se basan en la infracción de las normas de la LPH que regulan la convocatoria y celebración de la junta o en la infracción de los estatutos, supuesto para el que el plazo de ejercicio de la acción es de un año conforme al art. 18,3 LPH, que con toda evidencia no había transcurrido cuando se interpuso la demanda en noviembre de 2019. Tan solo en relación con la alegación del abuso de derecho como motivo de impugnación de los acuerdos podría tener relevancia la alegación de caducidad, pero por lo que a continuación se expone resulta innecesario abordar tal cuestión.
3.- En lo que respecta a la suficiencia de la capacidad y representación por el presidente de la comunidad para actuar en nombre de esta en su posición de demandada, es cuestión que debió ser resuelta en la audiencia previa, pues no se trata de que la demandada carezca de legitimación pasiva como entendió la juzgadora, sino que lo cuestionado por la demandante fue la validez de lo actuado en el proceso por el presidente, sobre la base de que esto precisaría en todo caso de un acuerdo previo adoptado en junta de propietarios. Pues bien, la doctrina legal desde la STS de 10 de Octubre de 2011 y 27 Marzo 2012, reiterada en las de 18 mayo 2012, 19 febrero 2014 y 5 de noviembre de 2015, exige que el ejercicio de acciones por el presidente sea precedido de un acuerdo al efecto de la Junta, diciéndose en la última de ellas: "Reiterar como doctrina jurisprudencial "la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario". Pero la exigencia es únicamente para el ejercicio de acciones judiciales en nombre de la comunidad, no para la defensa de esta en juicio frente a una demanda y oponerse y defender a la comunidad o la legalidad de los acuerdos desde la posición de demandada, no teniendo base en la doctrina legal la postura sostenida por la recurrente, aunque se apoye en una sola sentencia de un tribunal provincial ( SAP Vizcaya 24 junio 2013); lo que, en fin, hace inútil a estos efectos el acuerdo adoptado en junta de 23 de agosto de 2020 y que la apelada pretende ratificador de La actuación del presidente en este proceso.
C) ACUERDOS NULOS DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.
1º) Lo anterior obliga a entrar a conocer de la pretensión de nulidad de los acuerdos deducida en la demanda, en la que se alegaba en primer lugar el defecto en la convocatoria al no haberse incluido en ella el cierre de la finca y si únicamente el arreglo de la fachada. Al efecto debe recordarse que lo que exige la LPH es que en el orden del día se haga " indicación de los asuntos a tratar " (art. 16,2 LPH); la ley no exige una absoluta concreción sobre los términos del acuerdo a adoptar y el Tribunal Supremo ha interpretado ese precepto entendiendo que basta con hacer constar las materias a tratar en la junta, sin una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la junta (SSTS 426/2011 de 28 de junio, 219/2013 de 15 de Marzo), pero siempre que el enunciado del orden del día permita conocer el objeto a debatir y decidir en términos tales que no se produzca indefensión de los propietarios ausentes, como se dice en las sentencias de 15 de junio de 2010 y 17 de marzo de 2016.
2º) En el presente caso, en la convocatoria para la junta del 4 de Mayo se hizo constar en el punto 1 del orden del día " presentación de presupuestos de obra de fachada", sin alusión alguna a la ejecución de un cierre de la finca ni su presupuesto. Con toda evidencia, la literalidad de esa convocatoria no incluye la obra de cierre de la finca, ni es admisible pensar que el propietario citado en esos términos debiera conocer que junto a la obra de la fachada se iba a decidir sobre el cierre de la finca, algo físicamente distinto pues la fachada es la envolvente del edificio, mientras que el cierre de la finca se refiere al perímetro de esta. La demandada sostiene que en anteriores ocasiones se había tratado en la junta también de la realización del cierre junto con la obra de la fachada y que por ello el comunero demandante pudo y debió haber interpretado la convocatoria en ese sentido; pero las pruebas aportadas evidencian que la base de tal argumentación no es cierta; así, en la junta de 11 de agosto de 2014 el cierre no fue objeto del orden del día , aunque en trámite de ruegos y preguntas se acordó solicitar presupuestos para los cierres laterales, sin relación alguna con obras en la fachada del edificio; la obra de cierre de la finca si fue incluida en la convocatoria de la junta de 21 de agosto de 2015, en la que a tenor de su acta constaba expresamente como un punto del orden del día - " Presentación de presupuestos para el cierre delantero de la residencia. Acuerdos a adoptar."-, acordándose solicitar varios presupuestos y presentarlos en una próxima junta para su estudio y votación, todo ello sin vinculación alguna con obras en la fachada del edificio, que fue tratado en esa misma junta en otro punto del orden del día - " Arreglos en los corredores y fachada trasera. Acuerdos a adoptar ". En la junta de 21 de agosto de 2016 se volvió a tratar el tema del cierre de la finca, pero en este caso constaba expresamente en el orden del día , tal como aparece reflejado en el acta -" Presentación y elección de presupuestos para la obra de la fachada y cerramiento delantero "-, acordándose posponer la toma de decisiones respecto del cerramiento por considerarse prioritaria la obra de la fachada; y en la convocatoria a la junta de 24 de agosto de 2017 solo se incluyó la presentación de presupuestos para reparación de la fachada, y del acta de la misma se desprende que en ese punto del orden del día solo se trató de esa obra, no de ningún cierre de la finca; este solo fue objeto de una propuesta de la representante del presidente en trámite de ruegos y preguntas, evidenciándose así que el cierre no fue considerado como parte de la obra de la fachada. Y, en fin, en la junta de 23 de agosto de 2018 figuraba en el orden del día "7.Obras pendientes de ejecutar ", y solo se trató de las obras necesarias por el IEE, pero no del cierre; este fue tratado en el punto 8- " situación de los locales de la residencia "-, dejándose constancia en el acta de que se volvió a debatir sobre la ejecución de un cerramiento por la parte delantera de la residencia, sin que conste la adopción de acuerdo alguno al respecto pero evidenciando todo ello que incluso en esa última junta consideraron y trataron como cuestiones distintas el arreglo de la fachada y el cierre de la finca.
3º) Por todo lo expuesto no puede sino concluirse que la convocatoria de la junta de 4 de mayo no incluyó como objeto del orden del día la obra de cierre de la finca de la comunidad, por lo que el acuerdo adoptado al respecto en ausencia del comunero así convocado fue sorpresivo y excedió claramente del contenido admisible de ese punto del orden del día no anunciado, incurriendo en infracción de lo dispuesto en los arts. 16 y 17 LPH., procediendo la estimación de la demanda y la declaración de nulidad del mismo.
D) En lo que respecta al acuerdo adoptado al punto 4º del orden del día de la junta de 24 de agosto de 2019 deben hacerse similares consideraciones. En la convocatoria solo se incluyó la obra de la fachada - " 4. Rehabilitación de la fachada del edificio "-, pero nada se decía de la obra de cierre de la finca.
Esta convocatoria se envió al demandante sin que conste probado que se le hubiera notificado el acta de la junta de 4 de Mayo anterior, lo que impide además considerar que el destinatario hubiera podido siquiera interpretar el orden del día a la luz de lo acordado - indebidamente-, en esa junta. En la contestación a la demanda se afirma que el acta de la junta de 4 de mayo se remitió por correo ordinario dentro de los dos días siguientes a su celebración, pero tal hecho es negado por el demandante, que afirma que la recibió con la circular del administrador de 26 de agosto siguiente, en que se menciona la notificación de los acuerdos adoptados "la pasada junta general", y la comunidad sí admitió en la contestación que junto con la circular ya mencionada de 26 de agosto se remitió no solo el acta de la junta de 24 de agosto, sino también el acta de la junta de 4 de mayo ya subsanada, puesto que la original adolecía de errores rectificados por diligencia de 18 de julio de 2019, por todo lo cual no hay prueba suficiente de que el acta de la junta de 4 de Mayo fuera enviada al actor cuando sostiene la demandada. En definitiva, la convocatoria a esa última junta no indicaba como asunto a tratar el cierre de la finca, por lo que el acuerdo adoptado al respecto debe ser también declarado nulo en cuanto se refiere al mismo por infracción de los ya citados preceptos de la LPH, tal como se solicita en la demanda.
