La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de septiembre de 2022, nº 605/2022, rec. 3087/2020, confirma la condición de precarista de la demandada ya que no existe prueba alguna del requisito de la convivencia durante al menos los dos años anteriores al desistimiento o abandono de la vivienda por el arrendatario, cuando no exista, como es el caso, descendencia común.
No resulta acreditada esa convivencia de la demandada con el arrendatario durante el precitado lapso temporal, circunstancia fáctica decisoria que debía ser demostrada por la demandada y que se halla huérfana de prueba.
En las instancias, tampoco se declara probado el supuesto contrato verbal de arrendamiento entre actores y demandada.
A) Antecedentes relevantes.
A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir de los antecedentes siguientes:
1.- La acción ejercitada.
El objeto del proceso versa sobre la demanda de desahucio por precario ejercitada por los demandantes don Faustino y doña Luz, en su condición de copropietarios de la vivienda litigiosa, sita en la Calle Torres, nº 10, de Arrecife, contra la demandada doña Natalia, con la finalidad de recuperar su posesión.
La pretensión actora se fundamenta en que la demandada, aprovechando la existencia de un contrato de alquiler para uso de vivienda, formalizado entre los demandantes, como arrendadores, y el Sr. Arsenio, como arrendatario, ocupó el referido piso sin que mediase tampoco negocio jurídico entre las partes litigantes que justificase la posesión del precitado inmueble por la Sra. Natalia.
La demandada se opuso a la pretensión actora. En su contestación a la demanda alegó habitar, con sus tres hijos, en la vivienda litigiosa, como consecuencia de una relación sentimental con el inquilino del inmueble, el Sr. Arsenio. Cuestionó la autenticidad de los documentos de desistimiento del contrato de arrendamiento firmados por el Sr. Arsenio. Sostuvo la existencia de un pacto verbal, concertado con los demandantes, para continuar en el arrendamiento de la vivienda en condición de arrendataria con la obligación de satisfacer el pago de las rentas a partir del mes de diciembre de 2017. Negó que se hubiera comprometido a abandonar la vivienda en fecha 31 de enero de 2018, así como que intentó abonar la renta de febrero de dicho año, que fue devuelta por la parte arrendadora.
2.- La sentencia de primera instancia.
El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arrecife, que lo sustanció como juicio verbal de desahucio por precario bajo el número 268/2018. Seguido el mentado procedimiento, por todos sus trámites, se dictó sentencia estimatoria de la demanda.
En su fundamentación jurídica se partió del hecho de que el contrato de arrendamiento había sido suscrito por el Sr. Arsenio, en el cual se pactó, expresamente, la imposibilidad de cesión del contrato sin consentimiento expreso de la parte arrendadora, lo que, por otra parte, así dispone el art. 8 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante LAU).
Se razonó, también, que no concurría el supuesto de hecho del art. 12.4 de dicha disposición general, que permite el mantenimiento del vínculo arrendaticio con quien conviva more uxorio con el arrendatario, durante al menos dos años anteriores al desistimiento o abandono del contrato, salvo que hubieran tenido descendencia, en cuyo caso bastará la mera convivencia, toda vez que la vida común entre el arrendatario y la Sra. Natalia no se inició sino después de la celebración del contrato de arrendamiento, no tienen hijos comunes y la relación entre ellos ya estaba rota.
Igualmente, se señaló, que los demandantes pactaron con el Sr. Arsenio que dejaría la vivienda el 31 de enero de 2018, que la demandada se comprometió a abandonarla también en tal data, pero no lo hizo, intentado el pago de la renta del mes de febrero de 2018, que fue devuelto. Las rentas abonadas en diciembre de 2017 y enero de 2018 eran consecuencia de que se pactó la continuación del contrato con el arrendatario hasta el 31 de enero de 2018, lo que jurídicamente implica que se trate de un pago llevado a efecto por tercero -la demandada- y no manifestación de un pacto verbal de continuación del contrato de arrendamiento con la Sra. Natalia, como esta sostiene.
3.- La sentencia de segunda instancia.
Contra dicha resolución judicial se formuló por la demandada recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó sentencia por la que revocó la pronunciada por el juzgado, desestimando la demanda interpuesta.
A tales efectos, la Audiencia Provincial de Barcelona parte, en su fundamento jurídico segundo, de los siguientes hechos que considera probados:
1º) La titularidad dominical de la finca objeto de autos a favor de los actores.
2º) La existencia del contrato de arrendamiento de los demandantes con D. Arsenio de fecha 1 de marzo de 2017.
3º) La residencia en la vivienda de autos de la demandada, junto a sus tres hijos menores de edad, como compañera sentimental del arrendatario (así resulta del escrito de demanda).
4º) Con fecha 31 de octubre de 2017, el Sr. Arsenio, en calidad de arrendatario, desistió del contrato de arrendamiento con efectos a 30 de noviembre de 2017 (documento 4 de la demanda).
5º) Con fecha 30 de noviembre de 2017, D. Arsenio solicitó a la propiedad un cambio de fecha de desistimiento del contrato de arrendamiento para el día 31 de enero de 2018 (documento 5 de la demanda).
6º) El pago de las rentas de los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018 por la demandada. En concreto, la orden de transferencia, en concepto de alquiler, a favor de la propiedad, la ordena la madre de la demandada (conforme acreditan los comprobantes bancarios aportados como documentos 5 y 6 de la demanda).
7º) El abono de la renta del mes de febrero de 2018 efectuado por la demandada (doc. 7 de la demanda).
8º) La devolución, por la propiedad, del importe correspondiente a la renta del mes de febrero de 2018, efectuado mediante giro postal a favor de la demandada (documento 9 de la demanda).
9º) La voluntad de los actores de alquilar la vivienda de autos a su hija y pareja de ésta, doña Tomasa y don Gabino (conforme se afirma en el escrito de demanda).
Con tal apoyo fáctico, la sentencia del tribunal provincial razonó que:
"Son hechos admitidos por la actora, conforme se establece en el anterior fundamento de derecho segundo, la convivencia de la demandada con el arrendatario en la vivienda de autos por su relación de pareja sentimental con éste, así como también, que la demandada abonó las rentas de los meses de diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018, siendo ésta última devuelta por las actoras".
Y tras la transcripción del art. 12.4 LAU concluye que:
"El examen y valoración de la concurrencia del supuesto de autos en el supuesto de la referida norma de la LAU no puede ser objeto del presente procedimiento verbal de precario, sino que debe dilucidarse en el correspondiente procedimiento ordinario. Pero ello nos permite concluir, a los solos efectos de la posesión que se discute en el presente pleito, que la demandada ostenta título legítimo para la ocupación frente a la acción de desahucio por precario si bien, ello no la exime de la obligación de pago (o consignación) de las rentas correspondientes. En consecuencia, dejando a salvo las acciones que en su caso asistan a ambas partes, procede la desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso de apelación interpuesto".
B) Recurso de casación por infracción procesal interpuesto.
El segundo motivo por infracción procesal sí debe ser estimado. Consideramos, en contra del criterio del tribunal provincial que, en el presente procedimiento de precario, cabe discutir la bondad del título justificativo de la posesión de la parte demandada.
En efecto, como declaramos en las sentencias del TS nº 134/2017, de 28 de febrero; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre, entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).
En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias del TS nº 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril.
Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).
Por su parte, en las sentencias del TS nº 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, precisamos:
"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia del TS de 31 de enero de 1995)".
La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias del TS nº 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, en los términos siguientes:
"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:
"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.
4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:
"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".
La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:
"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".
En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".
Pues bien, en este sentido, el recurso debe ser estimado, toda vez que, para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario promovido.
Desde el primer momento, la parte actora sostiene que el contrato de alquiler se celebró con el Sr. Arsenio -hecho que no se discute y que se encuentra avalado con el correspondiente soporte documental-, así como que la demandada carece de título alguno para continuar en la posesión del inmueble cuando el arrendatario único desistió del contrato.
Tal circunstancia obligaba a la audiencia, como hizo el juzgado de primera instancia, a valorar si la demandada contaba con algún título que amparase la posesión detentada, una vez que el arrendatario único desistió del contrato, cuestión que podía dirimirse, sin limitación o merma alguna del derecho de defensa de las partes, en el procedimiento de precario promovido.
La sentencia recurrida no analiza la concurrencia del supuesto de hecho del art. 12.4 LAU que, desde luego, no resulta de los hechos que la resolución del tribunal provincial declara acreditados, en su fundamento jurídico segundo, en que se limita a reconocer la convivencia del arrendatario con la demandada y los hijos de ésta en la vivienda arrendada por aquel, en congruencia con lo señalado en el hecho tercero de la contestación, en que se admite expresamente que la demandada y su prole pasaron a residir en la vivienda, objeto del proceso, con posterioridad al uno de marzo de 2017, fecha de su alquiler por el Sr. Arsenio.
Tampoco existe prueba alguna del requisito de la convivencia durante al menos los dos años anteriores al desistimiento o abandono de la vivienda por el arrendatario, cuando no exista, como es el caso, descendencia común, para la aplicación del precitado art. 12.4 LAU.
La sentencia del juzgado proclama, y así lo analiza, que la convivencia entre arrendatario y demandada se inicia vigente el contrato de arrendamiento y finaliza, como se admite por las partes, antes de que el Sr. Arsenio abandonase la vivienda litigiosa, con lo que tal presupuesto temporal no concurre. Es más, en la contestación a la demanda, nada se afirma con respecto a la convivencia entre el arrendatario y la demandada durante el referido plazo de tiempo, ni tan siquiera se invoca el art. 12.4 LAU.
En consecuencia, la remisión a las partes al juicio ordinario es improcedente, en virtud del conjunto argumental antes expuesto, con lo que procede la estimación de tal motivo de infracción procesal.
C) Análisis del motivo único de recurso de casación.
El motivo de casación se fundamenta y citamos: "[...] en la vulneración del art. 12 (apartados 3 y 4 de la LAU) al considerar la hipótesis de su posible aplicabilidad en base a la también hipótesis de que concurriese un hecho cuya no concurrencia en este caso es aceptada por ambas partes y no ha sido objeto de discusión ni hecho controvertido".
El recurso debe estimarse.
Para que el art. 12 de la LAU operase, como título justificativo de la posesión de la demandada, sería necesario que concurriese su presupuesto normativo, que no declara probado la sentencia recurrida, mediante una exteriorizada valoración probatoria discordante con la sustentada por el juzgado, que negó tal convivencia temporal.
Al asumir la instancia y examinar los autos, tampoco resulta acreditada esa convivencia de la demandada con el arrendatario durante el precitado lapso temporal, circunstancia fáctica decisoria que debía ser demostrada por la demandada y que se halla huérfana de prueba.
En las instancias, tampoco se declara probado el supuesto contrato verbal de arrendamiento entre actores y demandada. Recibir el pago de la renta, hasta la fecha pactada de abandono de la vivienda tras el desistimiento del arrendatario, no implica la existencia de la alegada relación contractual, máxime cuando la renta del mes de febrero de 2018 es devuelta por los demandantes, lo que conforma una manifestación ostensible de un acto jurídico concluyente contrario a la concertación de ese supuesto nuevo vínculo convencional con la Sra. Natalia, a pesar de lo que esta sostiene en su contestación a la demanda.
En las circunstancias expuestas, compartimos el criterio del juzgado que proclama la condición de precarista de la demandada, lo que conduce a la estimación del recurso.
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