Escisión y ampliación de capital de sociedad anónima: De la necesidad de experto independiente.
Sobre la muy interesante resolución de la DGRN de fecha 21 de octubre de 2014.
PARTE I.
La resolución que seguidamente se va a comentar trata diversas y muy interesantes cuestiones relativas a la adopción y ejecución de los acuerdos que conllevan modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esta circunstancia aconseja que dividamos su estudio en distintos comentarios a fin de singularizar cada una de las cuestiones tratadas, facilitando con ello su lectura o incluso posterior revisión.
La citada resolución comienza enunciando un fin básico y común de los distintos procedimientos de modificación estructural (fusiones, escisiones, segregaciones…): la protección de los distintos intereses afectados por la sucesión universal: acreedores, trabajadores, socios, etc., y cómo en función del grado de intensidad que requiera dicha protección, dependiendo de la mayor o menor complejidad del procedimiento seguido, la norma permite simplificaciones del procedimiento.
Y lo expone así:
“2. Antes de entrar en el análisis de las distintas objeciones que expresa el registrador en la calificación impugnada debe tenerse en cuenta que la protección de los distintos intereses que pueden resultar afectados en modificaciones estructurales de sociedades como son la escisión y la fusión se disciplina legalmente mediante la regulación de un procedimiento, de carácter obligatorio, que sólo cuando es debidamente cumplimentado surte los efectos previstos por el legislador. Pero, habida cuenta de la diversidad de los intereses potencialmente afectados (socios capitalistas con o sin prestaciones accesorias, socios con privilegios, socios industriales, titulares de derechos especiales o tenedores de títulos, administradores, trabajadores, acreedores,…) la mayor o menor complejidad de ese procedimiento legalmente previsto para su protección viene determinada por la presencia en cada situación concreta de unos u otros intereses.
La legislación comunitaria, de la que procede la regulación vigente en España, ha ido acotando los supuestos en los cuales se puede prescindir de trámites innecesarios del procedimiento de fusión o escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes. El Preámbulo de la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 afirma con rotundidad que es preciso reducir las cargas de las sociedades al mínimo necesario y que cualquier acuerdo societario de reducción de trámites debe salvaguardar los sistemas de protección de los intereses de los acreedores. La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que ha tenido como objetivo, expresivamente presente en su denominación, llevar a cabo la transposición a nuestro ordenamiento del contenido de la Directiva, reitera las anteriores afirmaciones.
En definitiva, nada impide que ante situaciones de hecho exentas de complejidad el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos. Pero por sencilla que sea la situación de hecho, la normativa comunitaria y la española imponen en cualquier caso la salvaguarda –en distinto grado– de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso.”
Uno de los preceptos que permite una simplificación del procedimiento de escisión, en este caso, en el sentido de liberar al acuerdo de la obligación de que sea emitido el informe de experto independiente previsto en el artículo 34 LME, es el artículo 78 bis LME, que expresamente dispone:
“En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.”
A respecto de la aplicación de este precepto, lo que la DGRN resuelve es la cuestión de si en una escisión en la que resulta beneficiaria una sociedad anónima que ve incrementado su capital social, es necesario acreditar que se ha realizado por experto independiente el correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha sido transmitido a dicha sociedad anónimas beneficiaria (y a tal efecto cita, los artículos 66 y 69 de la Ley de Sociedades de Capital, y 34, 73 y 78 bis de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, así como la Resolución de esta Dirección General de 2 de febrero de 2011).
En su recurso, el recurrente alegó que tal informe es innecesario porque, a su juicio, así resulta de la letra del transcrito artículo 78 bis LME, introducido en ésta mediante la modificación verificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, posterior a la citada Resolución de este Centro Directivo de 2 de febrero de 2011. Asimismo, considera que dicha conclusión se desprende del texto literal del artículo 22.5 de la Directiva 82/891/CEE, del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, relativa a la escisión de sociedades anónimas (modificada por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009), que en este extremo ha sido objeto de transposición en el citado artículo 78 bis de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Por el contrario la DGRN le niega la razón al recurrente, y confirma el criterio del registrador mediante una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de las normas objeto de debate, según afirma la propia resolución.
Así dice lo siguiente:
“Cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas, el informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones–, y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio transmitido por la sociedad que se extingue a cada una de las sociedades beneficiarias sea igual, por lo menos, a la cifra del capital social respectivo de éstas (cfr. el artículo 34.3 en relación con los artículos 73 y 78 de la Ley 3/2009).
El primero de tales extremos responde a la exigencia impuesta por el artículo 10 de la Directiva 82/891/CEE, relativa a la escisión de sociedades anónimas. Por su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionado con el derecho de información de los mismos, es una medida tuitiva renunciable por ellos. Así, resulta de la modificación de dicha Directiva, mediante la adición del apartado 1 en tal artículo por la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 («no se requerirán el examen del proyecto de escisión ni el informe pericial contemplados en el artículo 8, apartado 1, si así lo han acordado todos los accionistas y tenedores de títulos que confieran un derecho de voto de cada una de las sociedades que participan en la escisión»). Como justificación de esta modificación se expresa en el Preámbulo que «no hay motivo para exigir el examen del proyecto por un perito independiente destinado a los accionistas si todos ellos coinciden en que puede prescindirse de él. Cualquier modificación de las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE que permita tal acuerdo por parte de los accionistas debe entenderse sin perjuicio de los sistemas de protección de los intereses de los acreedores de las empresas implicadas que establezcan los Estados miembros de conformidad con dichas Directivas, ni de cualquier norma destinada a garantizar el suministro de información a los trabajadores de las empresas implicadas».
El segundo de los aspectos que debe abarcar el informe del experto al que se refiere el artículo 34 de la Ley 3/2009, relativo a la manifestación sobre la efectiva contraprestación patrimonial del capital social de las sociedades beneficiarias, no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59.2 de la Ley de Sociedades de Capital). A tal efecto, el legislador añade determinadas cautelas, como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción de la sociedad o de un aumento de su capital (cfr., entre otros, los artículos 62, 63 y 67 de la Ley de Sociedades de Capital). En este sentido, el citado artículo 67 de esta última Ley –como el artículo 38 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas– es expresión de la acomodación de nuestro Derecho a las exigencias de la Segunda Directiva, la 77/91/CEE en materia de sociedades, de 13 de diciembre de 1976, cuya norma básica sobre la materia se contiene en el artículo 10.1 al exigir que las aportaciones que no sean en metálico serán objeto de un informe emitido con anterioridad a la constitución de la sociedad o a la obtención de la autorización para comenzar sus actividades por uno o varios peritos independientes de ésta, designados o aceptados por una autoridad administrativa o judicial. Idéntica norma se establece en el artículo 27.2 de esta Directiva respecto del aumento del capital.
Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el capital de la sociedad beneficiaria es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 78.3 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «…cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho de voto… de cada una de las sociedades que participan en la escisión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe sobre el proyecto de escisión en lo relativo a la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del capital de la sociedad beneficiaria. Así resulta no sólo de la finalidad de la exigencia de informe sobre este último aspecto, sino también de la interpretación sistemática de la norma, que necesariamente deberá entenderse en el sentido más adecuado para evitar la existencia de contradicción de valoración normativa entre el supuesto contemplado y el régimen general del mencionado artículo 67 de Ley de Sociedades de Capital, el establecido para la fusión en los apartados 3 y 4 del artículo 34 de la Ley 3/2009 –según la modificación verificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio– así como respecto del régimen de la transformación (artículo 18.3 de la misma Ley 3/2009).
A la misma conclusión se llega si se interpreta la norma a la luz de las Directivas ya mencionadas. En efecto, la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, modifica las Directivas 77/91/CEE y 78/855/CEE, entre otras, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones. En el considerando noveno expresa que «el informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito». Por ello, se añade el apartado 5 al artículo 10 de la Directiva 77/91/CEE para permitir que los Estados miembros decidan no aplicar la exigencia de informe de experto sobre las aportaciones no dinerarias a la constitución de una nueva sociedad por escisión si se elabora un informe pericial independiente sobre el proyecto de escisión -informe éste que cumplirá esa doble función-. Señala además la Directiva 2009/109 que, en caso de que los Estados decidan aplicar tal exigencia, podrán disponer que tal informe y el informe pericial independiente sobre el proyecto de escisión puedan ser elaborados por el mismo o los mismos peritos. En definitiva, de esta disciplina comunitaria resulta que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de escisión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del capital de la sociedad beneficiaria.
A esta conclusión no puede oponerse, como pretende el recurrente, el texto literal del artículo 78 bis, pues de cuanto antecede se desprende que el informe de expertos independientes que puede omitirse en el concreto supuesto normativo (en el que se prescinde de la circunstancia de que el acuerdo se adopte por unanimidad o por mayoría de los socios) es únicamente el relativo a los aspectos propios de la escisión –valores patrimoniales y tipo de canje de las acciones–, habida cuenta de su falta de interés por tratarse de escisión con atribución de acciones de las sociedades beneficiarias de nueva creación a todos los socios de la sociedad escindida proporcionalmente a las que tenían de ésta.”
Que conste que en este caso puedo compartir la opinión de la DGRN, pero para llegar a esa conclusión hermenéutica, me cabe una pregunta. Si el apartado 4º del artículo 34 LME exige para simplificar el informe del experto que “…así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.”, ¿cómo entender que el artículo 78 bis LME, epigrafiado como “Simplificación de requisitos”, realmente esté regulando un requisito añadido al precepto general del art. 34: la proporcionalidad (cuantitativa y cualitativa)? Es decir, que de simplificación nada, sino imposición de nuevos requisitos al régimen general.
O no legislamos bien, o no interpretamos de forma correcta. Que cada uno piense lo que vea oportuno.
Jose Ramón Parra Bautista
Lealtadis Abogados
Socio director del área de Derecho Mercantil y Fiscal
