Esta vía de financiación, que ha llegado a nuestro país para quedarse, plantea algunas cuestiones controvertidas.
La crisis económica de la última década ha llevado a España a abrir la puerta a fuentes alternativas de financiación de conflictos relacionados con las insolvencias empresariales (insolvency litigation funding, en su denominación en inglés), un camino hasta ahora prácticamente inexplorado en nuestro país. Los pasos que se están dando en este sentido afectan de lleno a los principales actores del mercado de insolvencias, que exploran las oportunidades de optar por estas nuevas fuentes de financiación, también muy interesantes para los inversores (funders).
Aunque en nuestro país la financiación de litigios relacionados con insolvencias ha sido puntual, ha habido casos muy conocidos en los que esta vía alternativa ha resultado clave. De este modo, y tras obtener “luz verde” del tribunal español que tramitaba el concurso de acreedores de las sociedades demandantes, se ha permitido que estas sociedades, con grave escasez de fondos para afrontar los costes de los litigios, recurrieran al insolvency litigation funding para defender sus derechos y terminar haciendo “líquido” su principal activo: un litigio complejo y costoso pero con buenas expectativas de victoria. Así sucedió, por ejemplo, en el caso del arbitraje iniciado por el grupo turístico Marsans contra la República Argentina en relación con la expropiación de las compañías de aviación Aerolíneas Argentinas y Austral-Cielos del Sur y sus subsidiarias, un litigio financiado por un inversor internacional que finalmente se saldó con una indemnización de más de trescientos millones de dólares más intereses contra la República Argentina. También la expropiación de las acciones de Repsol en YPF por parte de este mismo país y el incumplimiento del deber de lanzar una opa por las restantes acciones al tomar el control, puso en marcha un litigio que terminó siendo respaldado por este tipo de financiación alternativa.
La financiación de litigios relacionados con las insolvencias empresariales plantea algunas controversias que hay que tener en cuenta cuando se explora acudir a esta vía alternativa de financiación. Una de las cuestiones controvertidas es que, pese a que los acuerdos entre el inversor y el financiado suelen incorporar una cláusula de confidencialidad sobre los términos del documento y, sobre todo, sobre el importe de la comisión que obtendrá el funder, en la práctica las partes pueden verse obligadas a revelar la existencia del pacto de financiación por la necesidad de evitar posibles conflictos de interés. En estos supuestos, es clave analizar cada caso ya que las consecuencias de una defectuosa valoración de un potencial conflicto de interés serían graves.
Otro tema polémico es cómo asegurar el pago de las costas a las que una de las partes puede ser finalmente condenada. En el ámbito del arbitraje es frecuente que la parte demandada en el litigio solicite al tribunal arbitral que adopte algún tipo de medida provisional para que, si el demandante pierde el arbitraje, éste pueda satisfacer las costas a cuyo pago resulte condenado. Es lo que se conoce como security for costs, una medida que está ganando relevancia pero que resulta controvertida cuando alguno de los contendientes está vinculado por un acuerdo de insolvency litigation funding.
Por otra parte, existen figuras similares a la financiación de litigios relacionados con las insolvencias empresariales, como es el caso de la cesión de créditos: sin embargo, mientras que en el insolvency litigation funding el inversor tiene derecho a percibir solo parte de los frutos derivados de la resolución favorable del litigio, en la cesión de créditos el cesionario hace suyo todo el importe que perciba como consecuencia de la reclamación judicial del crédito. En ocasiones sucede que la financiación del litigio relacionado con la insolvencia puede acabar derivando en una cesión de créditos al inversor: ante la impaciencia del demandante por no obtener solución al pleito, puede llegar a un acuerdo con el inversor para transmitirle por entero su crédito, cediéndole de este modo su posición en el litigio ya iniciado. En estos casos conviene tener presente que la cesión al funder del crédito en cuestión podría disparar la posibilidad de que la parte demandada en el litigio haga uso del derecho de retracto de créditos litigiosos del artículo 1535 del Código Civil, con el que el demandado podría defender que tiene un derecho a cancelar el crédito que se le reclama pagando la misma cantidad que el funder pagó al acreedor inicial.
Pese a las cuestiones que suscita, la financiación de litigios relacionados con las insolvencias empresariales ha venido para quedarse y ya está suscitando debates que van más allá de lo jurídico como la necesidad de establecer códigos de conducta para los inversores o las distintas fórmulas para patentar los sistemas de inteligencia artificial que permiten al inversor calcular las probabilidades de éxito de un litigio.
Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues
